segunda-feira, 21 de março de 2011

QUEBRA DO SIGILO TELEFONICO E FISCAL

QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO, BANCÁRIO OU FISCAL

“Dentro da hipótese da quebra do sigilo telefônico, bancário ou fiscal, não há a possibilidade de realização do contraditório ou da ampla defesa, a prova se manifesta em prejuízo flagrante a uma das partes litigantes, por não possuir meios para contraditar ou exercer defesa plena.”


DIREITO AO SIGILO É GARANTIA DO CIDADÃO, E NÃO CONCESSÃO DO ESTADO.

A investigação policial ou administrativa, propriamente dita, no Estado democrático de Direito, conforme instituído pela República Federativa do Brasil (ex vi, art. 1º, CF), possui limites legais expressos que não podem ser violados sob pena de inobservância dos princípios do devido processo, do contraditório e da ampla defesa, conforme previsto nos incisos LIV, LV do art. 5º da Carta Magna vigente.
Reza a Lei nº 9.296/96, sobre o sigilo telefônico, que não há razoabilidade que justifique uma escuta telefônica sem demonstração efetiva de ser o único modo de descobrimento ou a produção probatória da verdade. Outros meios permitidos em direito devem ser utilizados para investigar uma infração penal.
O Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62), no seu artigo 56 tipifica o crime de violação de telecomunicações, e a lex fundamentalis por sua vez, no inciso XII, do art. 5º, assegura a inviolabilidade de dados e das comunicações telefônicas, do direito da personalidade e da intimidade como essencial da criatura humana, em preservação da dignidade e da honra.
A literatura especializada e mais acatada nos meios acadêmico e forense se manifesta no sentido de que a prova ilícita se traduz em colheita duvidosa e ilegítima, descompondo o procedimento constitucional-penal democrático.
No aspecto penal (material e adjetivo), o princípio da individualização da investigação e da penalização devem ser respeitados, posto que pode a escuta telefônica invadir a esfera da intimidade ou a privacidade de terceiro que use o mesmo terminal e nada tem haver com o fato sub examine; bem como, na hipótese de conta bancária conjunta ou de pessoa jurídica societária. A quebra do princípio da perso­nalidade produz anarquia processual, ou seja, nulidade absoluta.
Dentro da hipótese da quebra do sigilo telefônico, bancário ou fiscal, não há a possibilidade de realização do contraditório ou da ampla defesa, a prova se manifesta em prejuízo flagrante a uma das partes litigantes, por não possuir meios para contraditar ou exercer defesa plena.
A quebra do sigilo telefônico pode tornar-se no curso da investigação policial e no próprio processo penal prova ilícita ou ilegítima, e a busca da verdade real possui limites certos no Estado democrático de Direito, ante o caráter da tutela constitucional, como das garantias fundamentais da cidadania asseguradas pelas cláusulas pétreas.
Também a quebra do sigilo bancário ofende os imperativos da ordem econômica (art. 170 e segs., CF) e do sistema financeiro nacional (art. 192, CF), visto que se fundamenta na valorização do trabalho e na livre iniciativa, observado o princípio da propriedade privada.
Entendemos que na quebra do sigilo telefônico, bancário como fiscal, ainda que prevista a possibilidade por lei infraconstitucional, o ônus da prova incumbe, no processo penal, a quem alega, isto é, compete ao Estado-acusação (Ministério Público), e não se admite, em hipótese alguma, devassa pessoal para o exercício do dever probandi estatal. Do contrário, não há mais que se falar em garantias fundamentais, mas da quebra de todo o sistema de garantias jurídicas.
A prova ilícita no Código de Processo Penal é tratada segundo as restrições esta­belecidas nos dispositivos do capítulo próprio, unido com as questões referentes as nulidades processuais (ver arts. 155 e segs. e arts. 563 e segs do CPP). Qualquer ato processual ou procedimental que resulte prejuízo para a defesa ou para a acusação (Ministério Público) é nulo. Decretada a quebra do sigilo telefônico ou da movimentação bancária por pedido mi­nisterial, é de ser argüida nulidade pela parte contrária, eis que irá influir substancialmente na decisão da causa, configurando, de pronto nulidade absoluta, visto que não mais poderá ser sanada ou recuperada a falha com o abuso ou a arbitrariedade estatal.
O Direito Constitucional como a legislação ordinária e as cláusulas de Direitos Humanos expressam a proibição de prova ilícita. Toda aquela que é produzida ou levada aos autos em prejuízo dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório (ex vi, inc. LVI, art. 5º, CF; art. 155 e segs., CPP; art. 25, Pacto de San José/OEA-1969), e mais, toda pessoa possui direito a um recurso rápido e simples contra atos do Estado, que violem garantias fundamentais reconhecidas pela Constituição.
Ademais, o acusado ou investigado não está obrigado a fornecer provas em seu desfavor (RT 491/259), nem a declarar contra si mesmo; portanto, não está obrigado a autorizar a quebra do seu sigilo telefônico, bancário ou fiscal, fato que não pode ser interpretado em seu desfavor, visto que o ônus probandi incumbe a quem acusa, cabe ao órgão do Ministério Público demonstrar a prática do crime e sua autoria, sem, contudo violar garantias fundamentais da cidadania. A atuação e as requisições do Ministério Público possuem restrições legais, sua autonomia e independência funcional não estão acima das cláusulas pétreas constitucionais.
O poder ministerial de requisição de informações contido nos artigos 129 e 26, respectivamente, da Constituição Federal e da Lei Orgânica Nacional do MP nº 8.625/93), não possui valor superlativo ou hierárquico quanto ao disposto no artigo 5º e seus incisos da Carta Magna, onde as garantias fundamentais e os direitos individuais (respeito a privacidade e sigilos) são superiores às atribuições ou competências funcionais/institucionais.
Servidor ou qualquer agente político (incluam-se os representantes do Ministério Público e magistrado) que ultrapassa limites legais ou desvia poder, sujeita-se a responsabilidade criminal (Lei nº 4.898/65, art. 4º, letra h), pela qual a quebra do sigilo telefônico, bancário ou fiscal é ato lesivo contra garantia fundamental-constitucional, em total desrespeito ao princípio da presunção de inocência.
As cláusulas pétreas constitucionais asseguram o direito à intimidade, privacidade (sigilos) e hierarquicamente são superiores à legislação que permite a quebra do sigilo telefônico, bancário e fiscal (Lei nº 9.296/96; Lei Complementar nº 105/2001; Decreto
nº 3.724/2001; Portaria SRF nº 180/2001 e Portaria MF nº 227/1998), estas, por configurarem normas infraconstitucionais, são de valor inferior.
Um direito individual não pode ficar ao arbítrio de vontades públicas ou coletivas. A devassa da vida privada ou a quebra da in-timidade fere princípios éticos que ocasionam rupturas nos direitos da cidadania.
Não há como se justificar a sobreposição de interesse social ante a uma garantia fundamental individual, posto que, se assim for, não estaremos mais falando em Estado democrático de Direito, mas em um debilitamento de todas as demais garantias, tanto penais como processuais, preleciona desta forma Luigi Ferrajoli (in Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1989), configurando um sistema de mera legalidade que corresponde a um “estado selvagem”, a um “Direito Constitucional-Penal autoritário”, ou um Direito Penal máximo em prejuízo ao garantismo penal e à própria segurança jurídica.
Na chamada esfera da confidencionalidade não se permite consentimento legal ou discricionário estatal para sua quebra, posto que invade ilegitimamente direitos protegidos pelo Estado democrático.
O ônus probandi do órgão estatal encontra-se em escala inferior a dos direitos individuais (intimidade, privacidade). O exercício das liberdades individuais limita o arbítrio ou o dever dos agentes públicos no âmbito da interferência da vida privada.
Devemos esclarecer que a proteção de determinadas informações privadas de pessoa física ou jurídica não significa qualquer espécie de impunidade penal. O sistema jurídico e a máquina judiciária possuem meios e formas para a devida, justa e necessária responsabilização. A insegurança ao direito a intimidade ou da privacidade acarreta intranqüilidade social e fere princípios e valores constitucionais essenciais na relação indivíduo e Poder Público, especialmente no que se refere a cláusula da sociabilidade entre a intervenção estatal e os interesses fundamentais individuais.
Observo, ainda, que para qualquer expedição de mandado de busca e apreensão, o juiz de Direito necessita de procedimento próprio, de pedido judicial em base a elementos fortes e convincentes, efetivamente determinando o local e a coisa certa a ser buscada e apreendida (art. 243, CPP); como se permitir a quebra do sigilo telefônico, bancário ou fiscal sem estes requisitos.
Tudo depende dos cânones da lei, do sistema formal estabelecido à luz dos princípios gerais de Direito, em especial do Direito Constitucional e dos instrumentos de Direitos Humanos. A quebra do sigilo telefônico ou da movimentação bancária não gera simples irregularidade processual sanável, mas um vício absoluto de conseqüências irre­cuperáveis, visto que pode ir além da pessoa do investigado ou do acusado, o que é mais grave ainda.
No caso de nulidade absoluta detectada deverá o juiz ex officio independentemente de provocação das partes realizar ato judicial de socorro, e não ao contrário, a pedido da parte acusadora (Ministério Público), autorizar e causar nulidade absoluta (com a quebra de sigilos).
Os instrumentos internacionais de Direitos Humanos, aderidos pelo governo brasileiro, através de processo legislativo próprio, que passam a integrar o ordenamento jurídico pátrio, em base a validade e hierarquia vertical das normas vigentes, e aqueles de aceitação tácita universal, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos; o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, também preservam o direito a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, onde “os Estados Partes se comprometem a assegurar integral respeito aos direitos econômicos individuais e coletivos, não podendo ser restringida nenhuma garantia fundamental; ademais expressam a proibição de prova ilícita, dentre eles cito o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (ONU) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA).
A própria Convenção Interamericana contra a Corrupção, da Organização dos Estados Americanos (OEA), de 1969, estipula que o segredo bancário deve ser aplicado segundo as regras do direito interno de cada país. De acordo com disposições constantes em atos bilaterais que vinculam os Estados, requerente e requerido, mas, mesmo assim, destaca que as utilizações das informações continuam especialmente protegidas pelo segredo bancário.
Repito, o Estado por intermédio de seus agentes ou órgãos não está autorizado a violar garantia fundamental, reconhecida universalmente.
A movimentação ou saldo de conta corrente bancária consta de informação no órgão competente, ou seja, a autoridade fazendária, através da Declaração Anual de Rendimentos, onde o cidadão tem o dever de informar por força das Leis nºs 8.137/90 e 4.729/65. Qualquer dúvida, omissão ou indicação falsa, isto é, adversa da veracidade, deverá ser sanada via processo instaurado perante o órgão da Receita Federal, mas com as devidas garantias legais, e sem prejuízo de ação judicial competente por parte do contribuinte.
À Secretaria da Receita Federal (ou estadual) compete o devido processo administrativo de fiscalização de contas e patrimônio particular (pessoa jurídica ou física).
Note-se que a última parte do inciso XII do art. 5º da Carta Magna é contraditório. Denominam os especialistas de “dispositivo inconstitucional contido no texto da Constituição”; sendo por conseqüência inaceitável que a legislação ordinária autorize quebra do sigilo telefônico e/ou bancário-fiscal, vez que se choca flagrantemente com o disposto básico, inc. X, do art. 5º, CF.
Trata-se de um aberratio iuris semelhante às confissões extorquidas por meios físicos e mentais violentos (crime de tortura), e ao instituto da prisão temporária (Lei nº 7.960/89), inconstitucional para muitos juristas, pelo fato de a norma vigente autorizar primeiro detenção para depois investigar, mutatis mutandis, nesta hipótese, quebra-se o sigilo bancário ou telefônico para investigar e posteriormente imputa-se um crime. O Estado democrático de Direito não permite tal absurdo, vez que fere a garantia do status de cidadão.
Não é admitido aniquilamento de garantia constitucional em base a argumentações ou pretextos subjetivos de interesse social ou público. A liberdade e o direito individual no processo penal é superior ao interesse geral subjetivo e/ou em averiguação. O Direito Penal trabalha com fatos específicos e concretos, e para o descobrimento de um crime e sua autoria devem ser respeitadas as regras que limitam a atuação da persecutio criminis, do ius persequendi e do ius puniendi, considerando a preeminência do encargo probatório estatal ministerial.
Assim, vejamos. A Carta Magna prevê que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, e proíbe expressamente qualquer proposta tendente a abolir tais direitos e garantias individuais, mesmo mediante emenda à Constituição
(§ 1º, art. 5º; e § 4º, inc. IV, art. 60). Assim, é de se frisar que a possibilidade legal de quebra das instituições jurídicas e democráticas (da inviolabilidade de correspondência e o sigilo das comunicações telefônicas, verbi gratia) somente é possível quando decretado Estado de Defesa ou de Sítio, pelo Presidente da República, precedente audição dos órgãos competentes (Conselhos) e devidamente autorizado pelo Poder Legislativo nacional (art. 84, IX; c/c. art. 136, usque 139); visto que fora dos mencionados casos de necessidade de decretação do Estado de Defesa ou de Sítio, sequer o Poder Judiciário está auto­rizado a quebrar sigilos (telefônicos, bancário ou fiscal), seja via processo ou procedimento judicial, vez que atenta contra o Estado de Direito e contra as garantias fundamentais da cidadania, asseguradas também nos tratados internacionais de Direitos Humanos.
O Ministério Público como instituição essencial à administração de justiça e incumbida da tutela dos direitos indisponíveis e garantias fundamentais da cidadania (art. 127, CF), em respeito ao disposto nos incisos X e XII do art. 5º da Constituição Federal, possui o dever de preservar a inviolabilidade das comunicações telefônicas, o sigilo bancário e fiscal, em nome da intimidade dos cidadãos indiciados/acusados em inquérito policial ou em ações penais, ressaltando-se o princípio basilar da presunção de inocência até trânsito em julgado de sentença penal condenatória, nos termos do inciso LVII, art. 5º, do Texto Maior da República.
A autorização judicial de vasculhamento de ligações ou buscas aleatórias em terminais telefônicos e contas correntes bancárias acarreta sérios prejuízos pessoais, profissionais e comerciais ao titular, transcendendo os efeitos negativos a terceiras pessoas não envolvidas no caso que se investiga, onde informações de caráter estritamente privado tornam-se públicas indevidamente (inc. XI, art. 93, CF), violando cláusulas pétreas constitucionais, de difícil reparação estatal.
Investigar, acusar e penalizar no Direito Criminal são ações de ordem absolutamente individual (princípio da individualização), sendo defesa a sua transcendência.
De outro lado, poder-se-ia falar ou apresentar proposta de possibilidade de quebra do sigilo telefônico, bancário ou fiscal, somente no curso da ação penal, e jamais (grifei) durante a investigação policial, sempre respeitando-se a ampla defesa e o contraditório, princípios basilares do devido processo legal. É defeso quebrar garantias fundamentais para investigar, denunciar, acusar ou condenar.
Admitindo-se a quebra do sigilo bancário, fiscal e telefônico, única e exclusivamente, em base ao princípio de segredo de Justiça, com todas as garantias fundamentais constitucionais da cidadania que envolvem o devido processo legal.
O segredo de Justiça está previsto na Constituição Federal, art. 93, IX, no Código de Processo Civil, art. 155, e no Processo Penal subsidiariamente, também no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90); porém é de se salientar que, no sistema republicano, vigem os direitos e garantias fundamentais-constitucionais individuais, o interesse público não prevalece sobre o interesse particular, na área do Direito Penal-Constitucional personalíssimo, visto que o garantismo jurídico e o reducionismo penal é meta para a consecução do Estado de Direito, Estado democrático de Direito, Estado Constitucional de Direito ou para a realização plena do Estado de Direitos Humanos.
A expressão “interesse público” sempre foi usada e utilizada pelos governos e regimes ditatoriais e antidemocráticos, no intuito de se ignorarem as garantias fundamentais indivi­duais. O Direito Penal democrático não admite expressões que podem compor espécie de tipo penal aberto, como “interesse público”, “ordem social”, “interesse comunitário”, etc. Tipificações sem limite certo ou com limite incerto se traduzem em semântica difusa. Trata-se de má intenção e de desrespeito a boa técnica jurídico-legislativa, quando se emprega elemento subjetivo equivocado, onde a doutrina e a jurisprudência devem ser as guardiãs da legalidade, para limitar a violência e não deixar desfigurar o Estado democrático de Direito, assim nos ensina E. Rául Zaffaroni (in Sistemas Penales y Derechos Humanos em América Latina, Depalma-Buenos Aires, 1986; e Em Busca de las Penas Perdidas, Temis, Bogotá, 1990).
No que diz respeito ao casamento, filiação, direitos da criança e do adolescente, alimentos, guarda de menores, tutela, etc., também se aplica o direito individual, sem qualquer discussão; entretanto, na desapropriação prevalece o interesse público, visto que a propriedade, neste caso, tem função social (inc. XXIII, art. 5º, CF).
O ramo penal no âmbito do Direito Público existe como garantia individual, ou seja, o Código Penal-Processual é uma Consti­-
tuição do acusado, normas vigentes em base ao princípio da taxatividade, indispensável para o exercício de ampla defesa e para a limitação do Estado no exercício persecutório e do ius puniendi.
Direito ao sigilo é garantia do cidadão, e não concessão do Estado. Nenhum órgão da Administração Pública, inclua-se Executivo (segurança pública, polícia) Ministério Público, Judiciário e Legislativo (CPIs), possui poder investigatório para ter em arquivo ou colher dados informativos à revelia do cidadão, ex vi dos incisos XXXIII e LXXII, art. 5º, CF. A Carta Magna prevê, inclusive, o instituto do habeas data, permitindo ao particular saber sobre todos os dados referentes a sua pessoa, quando armazenados ou arquivados pelo Estado.
Concluo dizendo que os órgãos estatais encarregados da segurança pública (art. 144, CF), a polícia judiciária (art. 4º, CPP) e o próprio Ministério Público (art. 127 e 129, I, CF) como dominus litis, titular da persecutio criminis ou do ius persequendi, devem dispor de meios mais adequados e mais eficientes para o exercício de suas funções.
A ocorrência de arbitrariedade e erro judiciário obriga o Estado a indenizar moral e/ou pecuniariamente o cidadão, com fulcro no contido nos incisos X, XII, XXV, XLI e LXXV, art. 5º, da Constituição Federal. Sendo possível também a interposição de mandado de segurança, nos termos do inciso LXIX do art. 5º CF c/c. Leis nºs 1.533/51, 4.166/62 e 4.348/64, em proteção de direito líquido e certo (garantia fundamental-cláusula pétrea e sua auto-aplicabilidade) ante abuso de autoridade ou do Poder Público (Executivo, Legislativo ou Judiciário) em face de lesão ou ameaça de inobservância de direito (cláusula pétrea) constitucional fundamental.

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