HABEAS CORPUS

Fernando Tourinho Filho
SUMÁRIO

Conceito e natureza jurídica; Entrada em texto constitucional brasileiro;
A doutrina; Posição topográfica; Impetração da ordem; Admissibilidade; Legitimidade; Competência; Concessão da ordem; Denegação; Modelo.

CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
Que se entende por habeas corpus? Trata-se de uma garantia de índole constitucional, que se
obtém por meio do processo e se destina a preservar e salvaguardar, sem maiores delongas ou formalidades, o jus manendi, eundi, veniendi ultro citroque, vale dizer, o direito de ficar, de ir e vir de um para outro lugar. Enfim, o habeas corpus tutela o direito de liberdade, tomada esta expressão no sentido de direito de locomoção, direito de ir e vir. Apesar de alguma divergência, a doutrina majoritária encontra sua origem na Magna Charta Libertatum, promulgada em junho de 1215, em Londres, pelo rei João Sem Terra, em face das pressões dos barões e do clero. Dizia o § 29 daquele diploma que nenhum homem livre poderia ser preso, despojado, proscrito ou exilado, a não ser por um legítimo julgamento de seus pares e de acordo com as leis do país (...by the law of the land). Daí por que sempre que alguém era preso, impetrava-se um pedido ao tribunal e este fazia expedir uma ordem cujas palavras iniciais eram justamente estas: habeas corpus: apresente o corpo. O tribunal por meio daquela ordem exigia que a pessoa que estivesse sofrendo o constrangimento na sua liberdade deveria ser-lhe apresentada. Pode parecer estranho que num país de língua inglesa houvesse um instituto jurídico com palavras escritas em latim. Explica-se: àquela época o conhecimento do direito era quase que restrito à classe eclesiástica, sob os auspícios da Escola de Bolonha. Daí por que encontramos a expressão writ of habeas corpus (ordem para apresentar o corpo (a pessoa). Habeas, do verbo habeo, es, ui, itum ere (ter, possuir, exibir, apresentar) e corpus do substantivo (corpus, oris) – corpo, pessoa. E ainda ligado a essas origens, o art. 656 do nosso CPP dispõe: “Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este lhe seja apresentado em dia e hora que designar”...
Mas esse writ of habeas corpus só era expedido quando se tratasse de pessoa
acusada de crime, não tendo aplicação nos demais casos de prisões ilegais. Entretanto, em 1816, surgiu outro habeas corpus act, ampliando o anterior, aparando as arestas do instituto, estendendo-lhe a área de incidência para a defesa pronta e rápida da liberdade pessoal. Inclusive contra ato de particular.
Muito antes mesmo desse segundo habeas corpus act, o instituto já era conhecido dos norte-americanos, levado que foi pelos colonizadores ingleses. No Estado de Massachusetts, proclamou-se que “Todos os homens nascem livres e iguais e têm certos direitos essenciais, naturais e inalienáveis”. Mais tarde a Constituição norte-americana acolheu o instituto do habeas corpus.
Entre nós, pode-se afirmar que o instituto ingressou no nosso ordenamento pelo Código de Processo Criminal de 1832, cujo art. 344 proclamava: “Qualquer juiz pode fazer passar uma ordem de habeas corpus, ex officio, quando chegar ao seu conhecimento... que algum cidadão, oficial de Justiça ou Autoridade tem ilegalmente alguém sob a sua guarda ou detenção...”
Como se percebe, no Brasil, se conheceu, por primeiro, o denominado habeas corpus liberatório, isto é, aquele que visa a fazer cessar um constrangimento à libereundi, veniendi, ultro citroque).
Com as profundas alterações introduzidas no Código de Processo Criminal de 1832, e isto no decorrer do ano de 1871, estendeu-se o remédio heróico àquelas hipóteses em que o cidadão se encontra simplesmente ameaçado na sua liberdade de ir e vir. Era a consagração do habeas corpus preventivo, nem sequer conhecido na Inglaterra.

A ENTRADA DO HABEAS CORPUS EM TEXTO
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO. A DOUTRINA
BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS
Com a Constituição republicana, em 1891, entra, pela primeira vez, em texto da Lei Maior, o habeas corpus, de maneira, contudo, a provocar acirrados debates e discussões, em face dos termos amplos em que foi concebido. A propósito, o § 22 do art. 72 daquele diploma:
“Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade, ou abuso de poder.”
Ali não se dizia qual o direito tutelado pelo remédio heróico. Em face dessa omissão, o Supremo Tribunal Federal, vezes sem conta, e durante a primeira República, estendeu o habeas corpus até para casos que comportam mandado de segurança, se esse instituto existisse àquela época. Mas, como ainda não existia, valia-se daquele remédio. E para que se tenha uma idéia daquela fase romântica do nosso remédio heróico, Rui, em 1914, na tribuna do Senado, pronunciou um discurso que era um verdadeiro libelo contra o Governo. No dia seguinte encaminhou o texto ao jornal O Imparcial, mas o chefe de Polícia proibiu a publicação. Ele próprio impetrou ordem de habeas corpus ao STF e que recebeu o nº 3.536 e, por unanimidade, a ordem foi concedida para que o discurso fosse publicado, “onde, como e quando lhe convier” (Ver. Forense, v. XXII/301, julho a dezembro de 1914).

POSIÇÃO TOPOGRÁFICA DO HABEAS CORPUS
O habeas corpus está previsto no art. 5o, inciso LXVIII, da Lex Mater, vale dizer, no Capítulo destinado aos Direitos e Garantias Fundamentais do Homem. Direito ou garantia? Direitos Individuais, segundo Bielsa são o reconhecimento de atributos políticos do homem. São inerentes aos homens, por serem homens, como afirmava Sampaio Dória: direito à vida, à liberdade de locomoção, por exemplo. Já as garantias são os meios concedidos para a salvaguarda desses direitos. Há interesse prático em extremá-los? Sim. Os direitos individuais não podem ser suspensos. As garantias, sim, embora em situações extremas. No final do século XVIII, na Inglaterra, ao tempo dos Stuarts e, naquela mesma época em Massachusetts, nos Estados Unidos, durante a Guerra de Secessão (na Carolina) e no Havaí, durante a II Guerra Mundial, após o ataque a Pearl Harbour, suspendeu-se o habeas corpus. E mesmo entre nós
(o Ato Institucional nº 5, no seu art. 10 suspendeu o remédio heróico para os crimes contra a segurança nacional e economia popular).
O Habeas Corpus é, pois, uma garantia constitucional e que se concretiza por meio do processo.
Não obstante encartado no Capítulo X do Título II do Livro III do Código de Processo Penal como recurso, o certo é que a doutrina majoritária nega-lhe tal caráter. E com razão. Os recursos têm por finalidade o reexame de uma decisão intrânsita em julgado. No nosso ordenamento não se admite recurso para combater decisão já com trânsito em julgado. Não há exceção. Já o habeas corpus pode ser impetrado haja, ou não, decisão com trânsito em julgado. Sendo assim, não pode ser rotulado de recurso.
É verdade que entre nós, à semelhança do que se dá em outros ordenamentos, quando há um erro judiciário, mesmo transitada em julgado a sentença, há um remédio próprio que é a revisão criminal. Esta, contudo, malgrado esteja no Capítulo VII dos mesmos Título e Livro em que se encontra o habeas corpus, também não é recurso. Sua inclusão no seu rol deve-se, acima de tudo, à influência que o Código de Processo Penal italiano de 1930 exerceu sobre os elaboradores do nosso estatuto processual penal. Ali, a revisão estava no Capítulo III do Título III, que tratava Del giudizio sulle impugnazioni. Evidente que a revisão não é recurso e sim verdadeira ação de impugnação tal como ocorre com o habeas corpus. Tanto é assim, que nessas reformas setoriais do nosso Código que se avizinham, a Revisão e o habeas corpus estarão em Capítulo distinto daquele destinado aos recursos.
Tratando-se, como se trata de verdadeira ação, que podemos qualificar como ação de impugnação popular, posto que qualquer pessoa pode dela fazer uso, por óbvio está sujeita às condições da ação, vale dizer, possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade.
Haverá possibilidade jurídica sempre que alguém estiver sofrendo ou ameaçado de sofrer violência ou coação na sua liberdade de locomoção. Em suma: quando alguém estiver sofrendo ou ameaçado de sofrer constrangimento ilegal nessa liberdade. A expressão estiver sofrendo ou ameaçado de sofrer se justifica, uma vez que, desde 1871, temos dois grandes tipos de habeas corpus: o liberatório, quando o constrangimento é atual e o preventivo quando iminente. Preciso é, contudo, que esse constrangimento à liberdade ambulatória seja ilegal.
Mas, não é só. Os recursos pressupõem uma decisão. Já o habeas corpus é diferente. Tanto pode ser impetrado em relação a uma decisão como em relação a um simples ato administrativo. Se alguém for preso em flagrante, se ilegal o ato constritivo, corrige-se o abuso por meio do habeas corpus. Bastaria essa particularidade para afastar esse remédio heróico do rol dos recursos. Há mais a considerar: não se admite recurso contra ato de particular. Mas a doutrina e numerosos julgados para esse caso admitem a impetração de habeas corpus.

COMO PODE SER IMPETRADA A ORDEM DE HABEAS CORPUS
Normalmente o pedido é formulado por meio de petição circunstanciada, que deverá conter: a) indicação do órgão a quem é dirigida (juiz ou presidente de tribunal); b) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça; c) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça ou coação, as razões em que funda o seu temor; d) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.
No habeas corpus, usam-se as expressões: paciente, para designar a pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer um constrangimento ilegal; impetrante, a pessoa que pede a ordem de habeas corpus; impetrada, a autoridade a quem é dirigido o pedido; coator, a pessoa que exerce ou ameaça exercer o constrangimento; e, finalmente, detentor, a pessoa que detém o paciente.
O pedido de habeas corpus deve ser formulado em duas vias. Nada obsta que o interessado o remeta pelo correio. A segunda via será encaminhada pelo órgão julgador à autoridade apontada como coatora, acompanhada de um ofício em que se solicitam as informações necessárias que devem ser prestadas dentro de um prazo exíguo. Todavia, se bem instruído o pedido do remédio heróico, não há mal em que se dispensem as informações.
E se, porventura, deixar o pedido de conter algum daqueles requisitos apontados no art. 654, § 1º, do CPP? Cumpre ao presidente do tribunal ou mesmo ao Juiz de 1ª instância (se este for o competente) determinar seja ele preenchido. Se não o for, o pedido será indeferido liminarmente. Outra causa, entretanto, poderá ensejar a rejeição in limine pelo juiz ou presidente do tribunal (incompetência, p. ex.). Na primeira hipótese, ou o interessado recorre, ou impetra outro, perante o tribunal competente. Na segunda, isto é, quando o indeferimento liminar provier de presidente de tribunal, normalmente os regimentos internos pre­vêem o agravo regimental, simples petição circunstanciada a ele dirigida interposta no prazo de 5 dias e inaudita altera parte (sem que se ouça a parte ex adversa). Apresentado o agravo, ou o presidente se retratará ou, então, o submeterá à apreciação do órgão competente para julgar o habeas corpus. Aliás, a segunda parte do art. 663 do CPP determina até que, no caso de indeferimento in limine, o Presidente, ad cautelam, leve a petição ao Tribunal, Câmara ou Turma para que delibere a respeito.
Quando se diz admissível o habeas corpus? Será ele admissível sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de locomoção. E quando se poderá dizer que existe esta coação ilegal? O art. 648 do CPP explicita as hipóteses: a) quando não houver justa causa (uma denúncia, por exemplo, desacompanhada de um mínimo de prova); b) quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; c) quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; d) quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; e) quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; f) quando o processo for manifestamente nulo; g) quando extinta a punibilidade.
Legitimidade. Qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, maior ou menor, pode impetrá-lo. Não haverá necessidade de o impetrante possuir capacidade postulatória. O promotor de Justiça poderá fazê-lo, tal como prevê o art. 654 do CPP. O juiz não impetra, concede. E poderá fazê-lo, de ofício, independentemente de provocação (art. 654, § 2o, do CPP).
Competência. O habeas corpus será impetrado ao STF, nas hipóteses previstas no art. 102, II, d e i, da CF; ao STJ, nos casos tratados no art. 105, I, c, da CF; ao TRF, de acordo com o art. 108, I, d, da CF; ao Tribunal de Alçada, onde houver (Minas e São Paulo), quando o constrangimento disser respeito a infrações da sua competência em grau de recurso; aos Tribunais de Justiça, quando o coator ou paciente for pessoa que deva ser por eles processada originariamente ou se se tratar de infração da sua competência recursal; ao Tribunal Regional Eleitoral, nos casos previstos no art. 29, I, e, do Código Eleitoral; ao Superior Tribunal Militar, nas infrações da competência da Justiça Militar da União; ao Tribunal de Justiça Militar estadual, onde houver, (Minas, São Paulo e Rio Grande do Sul) nas infrações da alçada da Justiça Militar dos Estados (art. 125, § 4o, da CF) e, nesses mesmos casos, ao Tribunal de Justiça do Estado respectivo onde não houver Tribunal de Justiça Militar; ao juiz federal quando o constrangimento provier de autoridade sujeita à sua jurisdição e, nos demais casos, aos Juízes de Direito.
Concessão da ordem. Se a ordem for concedida por Juiz de Direito ou juiz federal, além do recurso voluntário (art. 581, X, do CPP), haverá o ex officio, nos termos do art. 574, II, do mesmo estatuto. Se a ordem for concedida por Tribunais Superiores, Tribunais Federais ou tribunais estaduais, eventualmente poderá ser interposto recurso extraordinário ou especial, dependendo do caso concreto.
Denegação. Havendo denegação, resta indagar qual o órgão que a denegou. Sendo Juiz de Direito ou Juiz Federal, além do recurso específico (art. 581, X, do CPP) poderá também, simultaneamente inclusive, ser impetrada outra ordem ao Tribunal competente (TJ, Tribunal de Alçada ou TRF). Se a denegação partir de tribunal estadual ou federal, haverá o recurso ordinário constitucional previsto no art. 30 da Lei nº 8.038/90 dirigido ao STJ. Poderá o interessado, também, impetrar ordem de habeas corpus ao STJ substitutivo do recurso. Se a denegação partir de Tribunais Superiores, caberá recurso ordinário constitucional para o STF, nos termos do art. 102, II, a, do STF.

O CASO

Caio Mévio, maior de idade, estudante universitário, dirigiu-se, em 15.3.2002, a uma festa na casa de amigos, localizada em bairro nobre da cidade de São Paulo.
Lá chegando, encontrou um conhecido, que é reconhecido traficante de drogas. Caio, um iniciante no uso dessas substâncias, adquiriu uma pequena quantidade de maconha, cerca de 20 gramas, para uso pessoal.
Caio, durante a festa, consumiu uma parte da droga e, ao amanhecer do dia seguinte, foi para sua residência. Como suas condições físicas, em razão de ter ingerido droga e álcool durante toda a noite, não eram das melhores, o moço esqueceu a maconha remanescente – 12 gramas – em seu veículo, mais precisamente em cima do console do carro, ficando, pois, a droga à mostra.
Por não estar dirigindo de maneira aceitável, o fato chamou a atenção de um policial de uma viatura que ia passando e o prendeu em flagrante delito ao constatar a presença da droga. O advogado do jovem requereu a sua liberdade provisória, o que foi indeferido pelo juiz de Direito da 45ª Vara Criminal da cidade de São Paulo, sob o argumento de que o rapaz era traficante de drogas e, conseqüentemente, o crime praticado era hediondo, pelo que incabível a concessão do benefício pleiteado, ex vi do art. 2º, II, da Lei nº 8.072, de 1990.
Diante do indeferimento do pedido e do constrangimento ilegal de que foi vítima, Caio Mévio ingressou com pedido de

MODELO

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador
Presidente do egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal



Com pedido de liminar


Caio Mévio, brasileiro, solteiro, portador da cédula de identidade (RG) nº .........., estudante, maior, domiciliado em Brasília, onde reside na........vem, sempre respeitosamente perante esse egrégio Tribunal, impetrar ordem de habeas corpus em seu favor, em face de constrangimento ilegal que está a padecer por ato do MM. Juiz de Direito da 45a Vara Criminal desta Cidade, como passa a expor:
O Impetrante foi preso em flagrante, porque a Polícia encontrou no automóvel de sua propriedade, que se encontrava estacionado à frente de sua residência, uma porção de 12 gr. de maconha. Solicitada ao MM. Juiz sua liberdade provisória, Sua Excelência indeferiu o pedido, ao argumento de que se tratava de “tráfico de entorpecente” e, desse modo, não era possível a liberdade provisória, ex vi do art. 2o, II, da Lei nº 8.072/90. Daí a presente impetração de ordem de Habeas Corpus, uma vez que, conforme declarou o Impetrante à Autoridade Policial a droga encontrada fora por ele adquirida por R$ 10,00 para seu uso. Ademais, para que se configurasse a figura do tráfico, além das circunstâncias apontadas no art. 37 da Lei Antitóxico, era preciso que se tratasse de quantidade que revelasse o propósito da mercancia. Tratando-se, de tão-somente 12 gr., essa quantidade, por si só já descaracteriza aquela figura delitual, a menos que o Impetrante a tivesse guardada em pequenos invólucros e em situação tal que revelasse o seu desejo de vender ou distribuir. Não foi o caso. Por outro lado ainda que a quantidade fosse superior, é muito firme a jurisprudência no sentido de ressaltar “que a singela apreensão de considerável quantidade de tóxico não basta ao reconhecimento da traficância, eis que, essa quantidade, ainda que sugerindo alguma suspeita, nem sempre dirime a controvérsia sobre ser o infrator traficante ou usuário” (RT 533/366, 529/366, 717/391).

A liminar

Sendo de indisfarçável evidência o constrangimento, e para que o Impetrante-Paciente não sofra maior restrição no seu direito de liberdade, requer seja-lhe concedida a liminar para que possa, em liberdade aguardar não só o resultado do julgamento deste pedido de habeas corpus como do próprio processo.
Ante o exposto, estando o Impetrante sofrendo um constrangimento ilegal, em decorrência de ato do MM. Juiz de Direito daquela 45a Vara, sempre respeitosamente, requer a esse colendo Tribunal seja-lhe concedida a ordem para que possa, em liberdade, responder ao processo, tal como lhe permite o parágrafo único do art. 310 do CPP.

Brasília, data

As) Caio Mévio.