quinta-feira, 17 de março de 2011

BUSCA E APREENSÃO DE MENORES

Teresa Arruda Alvim Wambier e Rita de Cássia C. Vasconcelos

Para que se possa entender o que é uma medida de natureza cautelar e uma providência de índole antecipatória da tutela e diferenciá-las, na medida do possível e do necessário, é preciso que se pense que a função cautelar consiste em garantir a possibilidade de sucesso (eficácia, no plano dos fatos reais) da sentença ou do resultado do processo principal.
Assim é que o arresto garante a possibilidade de êxito de uma futura ação de cobrança, quando o devedor se está desfazendo maliciosamente de seus bens.
O arresto não proporciona ao credor usufruir desde logo de algum(ns) do(s) efeito(s) da própria sentença de procedência da ação de cobrança, mas garante que o devedor tenha patrimônio, quando for executado.
Ocorre, porém, que como não havia, antes da alteração do artigo 273, a possibilidade de se antecipar, para o autor, a oportunidade de gozar, desde logo, do(s) efeito(s) da tutela pretendida, o CPC de 1973 acabou por regular medidas que têm natureza antecipatória como se fossem medidas cautelares.
É o que ocorre, por exemplo, com a separação de corpos. E é o que ocorre, também, pelo menos em parte, com a busca e apreensão de menores (nunca de suas possíveis versões ou utilizações).
A busca e apreensão de menor é medida originariamente prevista como cautelar (na versão original do CPC de 1973), mas que, em rigor, consiste em antecipação parcial dos efeitos da tutela pleiteada, ou, ainda, que pode bastar-se em si mesma (não tendo qualquer função acautelatória a despeito do rito processual para elas previsto). Em ambas as hipóteses, as medidas são denominadas “satisfativas” embora usada esta expressão em sentidos diferentes. Enquanto as últimas não têm por objetivo garantir a eficácia de outro pronunciamento judicial, as primeiras, ainda que coincidentes com a providência final, devem ser confirmadas por decisão proferida a partir de cognição exauriente.
As cautelares consideradas “satisfativas” por anteciparem parcialmente os efeitos da tutela pleiteada (como, exemplificativamente, a sustação de protesto) podem ser, hoje, concedidas no bojo do processo de conhecimento, tendo o legislador reconhecido, expressamente, a fungibilidade entre tais medidas e a tutela antecipada (CPC, artigo 273, § 7º, acrescentado pela Lei nº 10.444/02). Pode-se dizer que, através dessas medidas, é neutralizado o periculum in mora (daí sua função cautelar) e, ao mesmo tempo, são antecipados os efeitos da sentença que será proferida no processo principal.
Já as medidas consideradas “satisfativas” porque se bastam a si mesmas, sendo, conseqüentemente, irreversíveis, não constituem propriamente tutela de garantia, não guardando qualquer semelhança com as medidas cautelares em sentido estrito, tampouco com as medidas previstas no artigo 273, I, do Código de Processo Civil (tutela antecipada com função nitidamente acautelatória).
Exemplo dessas medidas satisfativas – bastantes em si – é a busca e apreensão, que poderá recair sobre menores e incapazes. Pensamos assistir razão a quem lhes nega o caráter cautelar, precisamente porque pode ser intentada como medida satisfativa, dispensando a propositura de ação posterior. É o caso, por exemplo, das si­tuações em que a guarda dos filhos já está definida através de sentença transitada em julgado, e um dos genitores não cumpre o que foi determinado, quanto aos dias e horários de visita.
A necessidade da busca e apreensão pode verificar-se nas mais variadas situações comuns no Direito de Família, como medida preparatória ou para efetivar o cumprimento de decisões já proferidas em ações de separação ou divórcio, guarda de filhos menores ou incapazes, regulamentação de visitas e, ainda, dissolução de uniões estáveis.
A medida prevista nos artigos 839 a 843 do Código de Processo Civil pode ser entendida, então, como medida “cautelar”, por se tratar de medida constritiva, que visa a facilitar a execução de outra medida preventiva. Veja-se que a cautelaridade, nesse caso, deve ser entendida em sentido bastante amplo adotado pelo legislador, o qual tratou de modo genérico a tutela de urgência, deixando de qualificar satisfatoriamente suas espécies.
A busca e apreensão de natureza satisfativa (ou seja, que dispensa a propositura de outra ação subseqüentemente), por sua vez, é oportuna em diversas situações. Pode ocorrer que os pais – em conjunto ou apenas um, na falta do outro – reclamem seus filhos de terceiro que os detenha ilegalmente (CC, artigo 1.634, VI). Pode, também, um dos pais intentar a medida em face do outro, desde que já decidida a questão sobre a guarda do menor. Observe-se que, nesta hipótese, a ocorrência de motivos graves que justifiquem a reversão da guarda confiada a um dos pais, deve ser argüida em ação própria instaurada para esse fim. É possível, ainda, que terceiros a quem a guarda do menor ou incapaz foi concedida, empreguem a busca e apreensão em face dos próprios pais ou outra pessoa, a fim de manter o status quo alterado de forma indevida. Em todos esses casos, a busca e apreensão deverá ser proposta em caráter principal.
Todavia, há quem lance mão, indistintamente, da “cautelar” de busca e apreensão, pela celeridade do rito e, sobretudo, por comportar deferimento liminar. Tal opção, contudo, há muito não se justifica, porque a medida poderá ser concedida como tutela antecipada, no curso da “ação principal” de busca e apreensão, desde que atendidos os respectivos pressupostos.
Por fim, registre-se que às ações de busca e apreensão – de natureza satisfativa e definitiva – não deve ser aplicada a regra do artigo 806 do Código de Processo Civil, precisamente por não haver ação principal a ser proposta. É imprescindível, nesses casos, a prudência do julgador, para evitar danos de difícil ou impossível reparação, sobretudo aos menores envolvidos.

MODELO

Petição inicial:
Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da __Vara de Família da Comarca de __.
XXX (nacionalidade, estado civil, profissão), residente e domiciliada na rua ___, por seus advogados adiante assinados, com escritório profissional na rua ___, constituídos nos termos do instrumento de mandato incluso, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, para requerer

CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO DE MENOR

em face de WWW (nacionalidade, estado civil, profissão), residente e domiciliado à rua ___, pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir:

I – Dos Fatos

A Requerente e o Requerido são casados desde 31 de janeiro de 2000, conforme comprova a certidão em anexo.
Dessa união nasceu a única filha do casal, ZZZ, em 5 de janeiro de 2001, conforme certidão de nascimento que ora se junta.
Após dois anos de casados, em virtude do comportamento violento do Requerido, a Requerente e a filha ZZZ saíram de casa, passando a residir com os pais da Requerente. Desde essa data as partes estão separadas de fato, não tendo sido intentada ação judicial para regularizar a separação, os alimentos e a guarda da menor.
No entanto, as partes convencionaram que a filha ficaria sob a guarda e responsabilidade da Requerente XXX, tendo sido estipulado, ainda, que o Requerido poderia visitar a filha todos os domingos, das 8 às 18 horas, podendo levá-la à casa dos avós paternos.
As visitas eram freqüentes e tudo corria bem, até o dia em que o Requerido levou a filha, supostamente para visitar os avós, e não retornou no horário previsto.
Desesperada, a Requerente tentou, por diversas vezes, fazer contato com o Requerido, procurando saber aonde e como estava a filha. Sem obter resultados, foi até a residência dos pais do ex-marido e, através deles, ficou sabendo que o Requerido teria viajado com a filha, sem previsão de retorno.
A Requerente soube, então, através de amigos, que sua filha está com o Requerido na casa de praia, na Comarca de ___, onde costumavam passar as férias, antes da separação de fato.
Diante disso, pretendendo ajuizar, tão logo lhe seja entregue sua filha, a ação de separação litigiosa, onde pretende regularizar a guarda da menor e demonstrar que o Requerido não tem quaisquer condições de cuidar da criança, pleiteia em caráter de urgência a busca e apreensão de ZZZ.

II – Do Direito

No caso em exame, o direito da mãe, de ter a filha em sua companhia, é incontestável, visto que, por ocasião da separação de fato, o próprio Requerido reconheceu que a ela deveria ser concedida a guarda de ZZZ. E isso pode ser confirmado até mesmo pelos avós paternos da criança, que se dispõem a afirmar, em Juízo, que seu filho não tem condições de educar ZZZ, a despeito de sua ajuda para cuidar da neta, nos dias estipulados para visita.
Evidencie-se que estão presentes, na hipótese, o fumus boni iuris e o periculum in mora, a autorizar, inclusive, o deferimento liminar da medida pleiteada.
Em relação ao fumus boni iuris, ressalte-se que a Requerente sempre foi uma mãe dedicada, prestando total assistência à filha, no aspecto material, emocional e afetivo, procurando dar-lhe tudo o que a criança necessita para seu integral desenvolvimento.
O Requerido, ao contrário, quando residia em companhia da filha e da Requerente, apresentava comportamento violento, abusando freqüentemente de bebidas alcoólicas, o que fez com que ambas precisassem sair de casa, para viverem em segurança. É evidente, pois, que na ação de separação judicial, a guarda de ZZZ será deferida à Requerente.
Quanto ao periculum in mora, esse mesmo comportamento do Requerido demonstra que a filha está correndo sérios riscos se não voltar a ser, urgentemente, amparada e protegida pela mãe. A Requerente não conhece as verdadeiras intenções do Requerido, mas, pela atitude de viajar com a filha sem nada comunicá-la, teme que este venha a deixar a casa de praia onde se encontra com a criança, para ir a lugar incerto e não sabido.

III – Do Pedido

Diante do exposto, requer:
a) seja deferida liminarmente a busca e apreensão, na forma do artigo 804 do CPC, expedindo-se o respectivo mandado para cumprir-se a diligência no seguinte endereço: ___;
b) se Vossa Excelência entender necessário, a fim de demonstrar a necessidade de conceder-se liminarmente a medida pleiteada, requer-se a justificação prévia nos termos do artigo 841 do CPC;
c) após concedida a liminar de busca e apreensão da menor, seja, a mesma, entregue a Requerente na casa onde reside, na rua ___;
d) que, após a concessão da liminar, seja citado o Requerido no endereço supracitado para que apresente defesa no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de confesso e revelia;
e) a intervenção do representante do Ministério Público para atuar no feito, na forma da lei;
f) seja julgado procedente o presente pedido, procedendo-se à busca e apreensão da menor ZZZ, por estarem presentes os requisitos essenciais para a concessão da medida de urgência, condenando-se o Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
Requer, ainda, a produção de todos os meios de provas admitidas em direito, especialmente testemunhal e documental.
Dá-se a causa o valor de ___.
Espera Deferimento.
(local, data)
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