segunda-feira, 21 de março de 2011

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA E DA EXECUÇÃO EM FACE DAS REFORMAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Trata-se, a antecipação da tutela, de instituto que ainda pode ser considerado recente no Direito brasileiro, constituindo-se, com toda certeza, na mais profunda e inovadora modificação decorrente do conjunto de reformas do Código de Processo Civil, ocorridas mais precisamente a partir de 1994, com a edição da Lei nº 8.952/94, que entrou em vigor no dia 13.01.95, cuja alteração incidiu no processo de conhecimento, de origem romanística e, por isso, exacerbadamente formal, com a nova redação dada ao art. 273 do CPC.
Sobre o tema, já tive oportunidade de afirmar em artigo publicado anteriormente, sob o título de Antecipação da tutela nas ações locatícias, o seguinte:

“Aplicável a quase todas as ações de conhecimento, incide a antecipação da tutela também nos feitos de procedimento especial de jurisdição contenciosa, tanto nos regulados pelo Digesto de Processo Civil, como naquelas ações disciplinadas por leis especiais, mas que se acham adaptadas ao Código, quanto ao processo e procedimento, na hipótese de omissão da lex specialis, tal como acontece nas ações da locação de imóveis, previstas na Lei nº 8.245/91 (Lei do Inquilinato), quais sejam: a) ações de despejo por diversos fundamentos; b) ação renovatória da locação; c) ação de consignação em pagamento de aluguel; e d) ação revisional de aluguel.” (Revista Jurídica Notadez, nº 259/99).

Nesse sentido, preleciona o insigne processualista pátrio, J.J. Calmon de Passos:

“Dentre as modificações que a Lei nº 8.952, de 13.12.94, introduziu no Código de Processo Civil, nenhuma se reveste de maior relevância que a disciplinada com a nova redação que se deu ao seu art. 273. Prevê-se, agora, a possibilidade de antecipação da tutela em qualquer procedimento, o que significa obter-se a decisão de mérito provisoriamente exeqüível, mesmo antes de cumpridos todos os trâmites do procedimento que a ensejaria em condições normais...” (Inovações no Código de Processo Civil. Forense, pp. 1-5).

A respeito da antecipação da tutela, diz o Professor Ovídio Batista da Silva:

“(...) a introdução em nosso Direito de uma forma de tutela antecipatória – tão extensa quanto permite sua conceituação, como tutela genérica e indeterminada – invalida todos os pressupostos teóricos que sustentam o processo de conhecimento, pois as antecipações de julgamento, idôneas para provocarem tutela antecipatória, pressupõem demandas que contenham, conjugadas e simultâneas, as atividades de conhecimento e execução, e mais: pressupõem que a tutela antecipada seja fruto de juízo de verossimilhança, a ser depois confirmado ou infirmado pela sentença final.” (Processo Civil Contemporâneo. Curitiba: Juruá, 1994, p. 124).

Diz o art. 273, em sua redação atual, o seguinte, in verbis:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”

Convém seja feita, de início, análise um pouco mais circunstanciada do dispositivo em exame, para melhor compreensão do seu alcance.

REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Requerimento da parte interessada (art. 273, caput)
Verifica-se, de logo, que somente a pedido da parte é que pode o juiz antecipar a tutela. Não será possível, pois, concedê-la de ofício, isto em face do que dispõe o art. 2º do CPC, que prescreve:

“Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional, senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais.”

Trata-se, aqui, da aplicação do princípio de que a jurisdição é função que deve ser provocada.
A lei, ao falar em “requerimento da parte”, dá a entender que não só o autor, sujeito ativo da relação processual, possa requerer a antecipação da tutela. Caso exemplificativo de tal situação poderia ser a hipótese da reconvenção, que é um dos meios de resposta do réu no processo civil.
Se o reconvinte, entretanto, vier a pleitear a antecipação da tutela na petição reconvencional, estará ele aí ocupando a posição de autor, ou sujeito ativo e não de réu. Daí concluirmos que o termo “parte”, constante do caput do dispositivo, ao que parece, refere-se mesmo ao sujeito ativo da relação processual e não ao sujeito passivo.

Prova inequívoca (art. 273, caput)
O termo “prova inequívoca”, inserto no art. 273, parece ser contraditório, com outro requisito básico a ser observado para a concessão da tutela, qual seja, o da verossimilhança. Ora, se prova inequívoca existir, ou seja, aquela prova sobre a qual não pode pairar nenhuma dúvida, então não seria o caso de antecipação da tutela, mas sim de julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I, do CPC.
Mas, segundo o magistério de Cândido Rangel Dinamarco, não ocorreria contradição entre as expressões “verossimilhança”, ou seja, juízo de aparência, e prova inequívoca, pelos seguintes motivos:

“(...) as expressões ‘prova inequívoca’ e ‘juízo de verossimilhança’, conjugadas no art. 273, resolvem-se pela adoção de um juízo de probabilidade, menos do que de certeza, mais do que um de simples credibilidade”, e acrescenta: “(...) a exigência de prova inequívoca significa que a mera aparência não basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni iuris exigido para a cautela tutelar.” (A Reforma do CPC. 4ª ed. Malheiros, nº 106, p. 145).

Não resta dúvida de que a exigência de prova inequívoca visa, sobretudo, que a decisão concessiva da tutela seja convincentemente fundamentada pelo magistrado, conforme Calmon de Passos.
Verossimilhança da alegação (art. 273, caput)
Verossimilhança, como já fora dito, trata-se de um juízo baseado numa quase-certeza, ou seja, em um juízo de aparência de verdade dos fatos alegados pela parte. É, pois, como se vê, conceito de natureza relativa e não absoluta, visando a celeridade e a efetividade da tutela jurisdicional, ou, pelo menos, que esta se concretize, ainda que provisoriamente, dentro de um tempo que seja pelo menos razoável, consoante prescreve o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, em sua redação dada pela EC nº 45/04, que cuidou da reforma do Judiciário.

Fundado receio de dano (art. 273, I)
Exige o inciso I do art. 273 do CPC que, para a antecipação da tutela, deve haver “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”.
Para o Professor, insigne processualista e Ministro aposentado do STJ, Athos Gusmão Carneiro, o dano aludido no art. 273 não diz respeito necessariamente ao “perecimento da pretensão” caso não antecipada a tutela. Pode ser um dano “externo” à pretensão, citando o seguinte exemplo, com base na doutrina de Arruda Alvim: “assim, na ação para entrega de máquinas vitais a uma indústria, a AT concedida para evitar a paralisação da empresa e sua falência”. (Da Antecipação de Tutela. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 30).
Carreira Alvim, por sua vez anota que:

(...) o receio, que a lei prevê, traduz a apreensão de um dano ainda não ocorrido, mas prestes a ocorrer, pelo que deve, para ser fundado, vir acompanhado de circunstâncias fácticas objetivas, a demonstrar que a falta de tutela dará ensejo à ocorrência do dano, e que este será irreparável ou, pelo menos, de difícil reparação.” (CPC Reformado, p. 119, apud ATHOS, Carneiro. Ob. cit., p. 30).

Abuso do direito de defesa (art. 273, II)
A caracterização do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu a que faz alusão dispositivo em exame só poderá ser verificado, como é óbvio, após a apresentação da resposta do réu, sob a forma de contestação.
É evidente que tal interesse procrastinatório do réu deve resultar evidente, de tal modo que a sua defesa, além de vir destituída de qualquer fundamento, ainda tenha que ocorrer a prática de atos, que, por parte do réu, visem claramente a embaraçar ou retardar a prestação jurisdicional.
Deve ser, de um lado, assegurado o direito de ampla defesa do réu, e, do outro, exigida a sua conduta leal e ética no processo, isto é, sem qualquer abuso desse direito.

FUNGIBLIDADE ENTRE A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA E AS MEDIDAS CAUTELARES
A Lei nº 10.444/02 acrescentou, ao art. 273, o § 7º, cuja redação é a seguinte:

“§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

Trata-se, aqui, da aplicação do princípio da fungibilidade entre os dois tipos de tutelas. Não obstante, a tutela antecipada e a cautelar possuem, à toda evidência, a meu ver, natureza diversa.
Ora, medida cautelar visa garantir o êxito e a utilidade do processo principal, enquanto que a antecipação da tutela atinge o direito material das partes, ou seja, o mérito da demanda, tendo como um dos seus principais efeitos a possibilidade de sua execução, ainda que provisoriamente, tornando efetiva a tutela antecipada (art. 273, § 3º).
Diz Luiz Guilherme Marinoni, acertadamente, sobre o assunto:

“É importante distinguir a tutela cautelar da tutela antecipatória. A provisoriedade, isto é, o fato de a ‘decisão’ ser dotada de cognição sumária na é nota que possa servir para essa distinção. A tutela cautelar não pode satisfazer, ainda que provisoriamente, o direito acautelado. A tutela cautelar não pode assumir uma configuração que desnature sua função, pois, de outra forma, restará com simples tutela de cognição sumária, ou como bem adverte Satta e Verde, ‘il provvedimento urgente in urgenza di provvedimento’.” (Processo de Conhecimento. 7ª ed. RT, 2008, p. 200)

Possivelmente, tal providência do legislador tenha se dado em virtude de possível confusão que possa ocorrer, na prática, entre os dois tipos de tutela, aliás, injustificadamente, porquanto possuem, ambas, conteúdo e finalidade diferentes, como restou demonstrado, conquanto possam apresentar alguma semelhança no tocante ao tempo-liminar para a sua concessão.

IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS DA TUTELA (art. 273, § 2º)

Trata-se, a questão da irreversibilidade da antecipação, de assunto ainda controverso ante à proibição da lei e à realidade diante de fatos concretos. Vejamos.
Prescreve o § 2º do art. 273 que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.
Sucede, entretanto, que não pode ser a norma interpretada de forma absoluta, posto que, na prática, podem ocorrer situações em que, mesmo em face da possível irreversibilidade dos efeitos da tutela antecipada, deverá o juiz, valendo-se do princípio da razoabilidade e até mesmo da proporcionalidade, conceder a antecipação, tendo em vista o bem jurídico a ser protegido, sob pena de perecimento de direitos.

Caso concreto
Trago como exemplo o caso de uma ação cominatória, com pedido de antecipação da tutela, proposta na Comarca de Goiânia, contra determinada empresa de plano de saúde, por uma jovem portadora de câncer, já em estado de metástase, para obrigar dita empresa a pagar o seu tratamento, que consistia em quimioterapia e radioterapia, e que fora negado sob o argumento de que não havia sido cumprido ainda o período de carência exigido no contrato, no caso, de dois anos, tendo sido a antecipação da tutela deferida.
Ora, se a segurada tivesse que aguardar o longo tempo da carência, na hipótese, com certeza estaria em grande risco a sua própria vida, mesmo em face da possível irreversibilidade da antecipação da tutela. Casos outros existem em que direitos fundamentais devem ser preservados, mesmo que o provimento antecipado se torne irreversível.
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
Outro ponto controverso da aplicação do instituto se refere ao cabimento da antecipação da tutela contra a Fazenda Pública ou o Poder Público.
No início da vigência da Lei de 1994, surgiram opiniões respeitáveis que sustentavam a impossibilidade de ser antecipada a tutela, bem como a sua execução, contra a Fazenda Pública.
Posteriormente, foi editada a Lei nº 9.494, de 20.09.97, que disciplinou a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, alterando, ainda, a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.
Estabeleceu esta Lei, em seu art. 1º:

“Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto no art. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei n9 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.”

Como se vê, pretendeu a Lei nº 9.494/97 vedar a concessão de liminar em mandados de segurança que visem a reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens, fazendo estender essa vedação também à antecipação de tutela. Do mesmo modo o fez na hipótese do § 4º do art. 1º da Lei nº 5.021/66, quanto ao deferimento de liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias, o mesmo fazendo no tocante à vedação de liminar contra o Poder Público, prevista na Lei nº 8.347/92, arts. 1º, 3º e 4º.
Apesar de tais restrições, o STJ, em acórdão da lavra do Senhor Ministro Félix Fischer, já deixou assentado:

“A vedação, assim já o entendeu esta Corte, não tem cabimento em situações especialíssimas, nas quais resta evidente o estado de necessidade e a exigência de preservação da vida humana, sendo, pois, imperiosa a antecipação da tutela como condição, até mesmo de sobrevivência para o jurisdicionado.” (5ª Turma, REsp nº 409.172, Acórdão de 04.04.02, DJU 29.04.02 apud ATHOS, Carneiro. Ob. cit., p. 101)

Conclui-se, pois, que a vedação de antecipação da tutela contra o Poder Público não pode ser generalizada, sendo, pois, cabível em casos especiais a serem avaliados concretamente pelo juiz.

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM GRAU DE RECURSO
Diz o art. 527, inciso III, do CPC, em sua redação dada pela Lei nº 10.352/01, que, tratando-se de agravo de instrumento interposto contra decisão de magistrados do 1º grau, o relator, no Tribunal, “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir,em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”.
Questão interessante que poderá surgir no tocante à antecipação da tutela, quando contra a decisão que a conceder, que é de natureza interlocutória, vier a ser interposto o recurso próprio – agravo de instrumento – caberá, em seguida, contra o acórdão do Tribunal que a confirmar ou reformar, recurso especial e, se for o caso, também recurso extraordinário.
Ocorre que uma das mudanças infelizes, a meu ver, do Código de Processo Civil, deu-se com a edição da Lei nº 9.756/98, que acrescentou, ao art. 542 do CPC, o § 3º, criando modalidade de recurso especial e extraordinário retido, contendo a seguinte redação:

“§ 3º O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões.”

Como se pode ver, tal norma impede a subida do recurso especial ou do extraordinário, quando se trata de decisão interlocutória, inclusive em situações de urgência, v.g., em cautelares e na antecipação da tutela.
A decisão interlocutória que concede a antecipação da tutela incidindo, como incide, no processo de conhecimento, resta vedada a subida do especial ou do extraordinário que vier a ser interposto contra o acórdão que a confirmar ou reformar mencionada decisão, por via do agravo de instrumento, inviabilizando, portanto, o caráter de urgência presente na antecipação da tutela.
Felizmente, o STJ, em acórdão da lavra do Ministro goiano Castro Filho, hoje aposentado, sobre o assunto assim decidiu, a meu ver com total acerto:

“Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte, a regra do art. 542, § 3º, do CPC, que determina a retenção do recurso especial, não se aplica à decisão interlocutória concessiva de tutela antecipada, sob pena de se tornar inócua a ulterior apreciação da questão pelo Superior Tribunal de Justiça.” (DJU 11.04.03, p. 281)

EFETIVAÇÃO OU EXECUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA
Como a antecipação da tutela implica não apenas a antecipação do provimento de mérito, mas também a possibilidade da imediata execução provisória da decisão, prescreve o art. 273, em seu § 3º, que:

“A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588,461, §§ 4º e 5º e 461-A.”

O art. 461 trata da tutela específica e prevê, em seu § 3º, a hipótese de ser a tutela antecipada, ficando a parte sujeita inclusive à imposição de multa (astreintes), de acordo com os seus §§ 4º e 5º.
Já o art. 461-A cuida da concessão da tutela para a entrega de coisa.
O art. 588 do CPC, que estabelecia a obrigatoriedade de caução para as execuções provisórias, de um modo geral, e em particular para a execução da tutela antecipada, foi revogado pela Lei nº 11.232/05, passando a regular a matéria o art. 475-O, acrescentado ao CPC pela lei citada.
Conforme dispõe o inciso III do mencionado dispositivo, continua sendo exigida a prestação de caução, quando se tratar de “levantamento de depósito em dinheiro” e a “prática de atos que importem em alienação de propriedade”.
Dispõe o § 2º do art. 475-O que a “caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada” nos seguintes casos:

“I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, desde que o exeqüente demonstre situação de necessidade;
II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil e incerta reparação”.

Portanto, como a execução da decisão que antecipa a tutela é provisória, incide a prestação de caução como requisito para que esta se efetive, excepcionadas as hipóteses antes mencionadas.
Ao concluir, desejo fazer aqui minha profissão de fé no Direito, em particular no Processo Civil, esperando que de fato seja ele instrumento de rápida e efetiva prestação jurisdicional, possibilitando não apenas livre acesso à justiça, mas sim acesso à uma “ordem jurídica justa”, nas exatas palavras de Kazuo Watanabe.
Norberto Bobbio, um dos maiores pensadores, filósofos e juristas do século passado, ao discorrer sobre os direitos do homem, após dizer que direitos declarados na lei os temos de sobra; os de primeira, segunda, terceira e até de quarta geração, mas o problema que se coloca diante do jurista, principalmente, é encontrar meios de tornar esses direitos efetivos, afirmando, em conclusão, a respeito, o grande jusfilósofo de Turim, o seguinte:

“Finalmente, descendo do plano ideal ao plano real, uma coisa é falar dos direitos do homem, direitos novos e cada vez mais extensos, e justificá-los com argumentos convincentes; outra coisa é garantir-lhes uma proteção efetiva.” (A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2004, p. 80)

Pois bem. Um dos caminhos para a efetivação dos direitos, conforme entendo, é a construção de um processo que seja simples, barato, célere, seguro, efetivo e justo. Este, a meu ver, é que deve ser o Processo Civil do futuro, com ou sem antecipação da tutela. 
BIBLIOGRAFIA
CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

COSTA, Geraldo Gonçalves da. Antecipação da Tutela nas Ações Locatícias. Artigo publicado na Revista Jurídica nº 259/99, Porto Alegre: Editora Notadez.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do CPC. 4 ed. São Paulo: Malheiros.

MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de Conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

PASSOS, J.J. Calmon de. Inovações no Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense.

SILVA, Ovídio Batista da. Processo Civil Contemporâneo. Curitiba: Juruá, 1994.

Nenhum comentário:

Postar um comentário