Um ponto que ainda é polêmico no processo penal brasileiro diz respeito à posterior ciência ao investigado, nos casos em que a interceptação das comunicações telefônicas ou de dados não gera ação penal contra o investigado-alvo.
Entendo que o procedimento não é inquisitivo, mas sim de contraditório diferido. Enquanto for necessário, deve haver o sigilo. Mas em algum momento deve o investigado ser notificado, para que saiba que foi objeto de interceptação, já que sua intimidade, um direito constitucional, foi devassada.
É bem verdade que uma boa parcela dos atores jurídicos, é refratária à notificação posterior. O principal argumento é simples: não há essa obrigatoriedade na lei.
É verdade que somente no anteprojeto do novo Código de Processo Penal há dispositivos que determinam a notificação do alvo, após encerrado o procedimento:
“Art. 11. É garantido ao investigado e ao seu defensor acesso a todo material já produzido na investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento.
(...)
Art. 39. Arquivado o inquérito policial, o juiz das garantias comunicará a sua decisão à vítima, ao investigado e ao delegado de polícia.”
Contudo, proponho não raciocinarmos tendo como paradigma a lei ordinária, atualmente lacunosa.
Vamos analisar a questão em termos de direitos fundamentais, pois creio ser essa a seara adequada, uma vez que seu direito à intimidade (CR, art. 5º, X) foi violado, embora que sob o auspício de necessidade de se investigá-lo para se desvendar um crime. Cabe asseverar que essa violação de um direito constitucional é de tal gravidade que está submetida à reserva de jurisdição.
Essa ponderação de princípios constitucionais, que em determinado momento decaiu a proteção da intimidade em benefício do princípio da inafastabilidade (art. 5º, XXXV) e da proteção da sociedade em razão de um crime grave (de reclusão), não havendo comprovação de qualquer ilegalidade por parte do investigado-alvo, deve ser readequada.
Prevalecem, então, os direitos à intimidade e à presunção de inocência (CR, art. 5º LVII) para, pelo menos, dar ciência ao alvo, de que teve sua vida íntima devassada. Isso se dá também, acredito eu, em razão do princípio da dignidade da pessoa humana. Não cabe ao Estado bisbilhotar a vida privada das pessoas, em vão. Isso permite também que o alvo, diante de uma indevida intromissão, possa se socorrer do Judiciário para saber sob quais argumentos houve a investigação e se ocorreu desvio de finalidade (ou algo mais grave) por parte da autoridade solicitante.
Outrossim, permitirá que acompanhe e cobre a destruição das mídias em que se encontram as gravações que devassaram sua intimidade.
Caso houvesse a prática de se notificar o alvo em caso de investigações infrutíferas, não teríamos convivido com as experiências recentes de excessivo uso das interceptações telefônicas. E tais excessos findaram por atingir inocentes, ocasionando a edição de Resolução do CNJ, que ocasionou prejuízos ao todos os magistrados criminais, em razão da burocracia gerada (relatórios periódicos que constantemente são modificados em seu conteúdo, gerando dispêndio de tempo e aborrecimentos).
Se houvesse a prática de adotarmos a transparência nas interceptações findas, com a posterior notificação dos alvos, tenho certeza de que tais fatos não teriam chegado ao ponto em que chegaram. E o momento certo para a ocorrência dessa notificação é o do arquivamento do inquérito contra a parte que foi o “alvo” da medida invasora da privacidade. E não procede o argumento de que poderá no futuro haver desarquivamento do inquérito e novo pedido (em dez anos de magistratura, nunca me deparei com um tal desarquivamento, diga-se de passagem). Ninguém pode ser considerado suspeito ad eternum.
Assim, embora a práxis judiciária normalmente não notifique os investigados em inquéritos policiais arquivados, entendo que o mais adequado constitucionalmente seria fazê-lo. É também um resguardo ao próprio magistrado que deferiu a medida, pois a autoridade policial, ciente dessa práxis, agirá com maior cautela e será mais cuidadosa antes de fazer a solicitação. Trata-se de evitar a judicialização do grampo.
* Rosivaldo Toscano é Juiz de Direito e membro da Associação Juízes Para a Democracia - AJD
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