A nova defesa preliminar no CPP

O leitor Marcelo Hazan gentilmente remeteu para publicação o material abaixo.
“Procurou-se, nessas breves considerações, entender alguns dispositivos da lei 11719/08, lei que alterou substancialmente o Vários artigos do Código de Processo Penal. O enfoque destas ponderações que tecemos é acerca da defesa prévia.
Sem sombra de dúvida, a pergunta mais importante, especialmente, para os Advogados, que atuam na área Penal é saber se é obrigatório a apresentação de uma defesa prévia com a exposição de todas as teses defensivas ,ou seja, adentrando-se propriamente no mérito desta defesa preliminar –denominada resposta como criada nesta respectiva lei?
Para respondermos a esta pergunta, é inadiável que façamos uma breve análise dos artigos 396 e seguintes do Código de Processo Penal.
Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
Comentários:Este artigo remete ao artigo 395 também inserido através da lei 11.719; o artigo expressa: A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - For manifestamente inepta- Este inciso refere-se ao artigo 41 do CPP que expressa : A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação, esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
II- Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal-Este inciso refere-se aos mesmos pressupostos existentes no processo civil que são a legitimidade de parte, interesse em agir e possibilidade jurídica do pedido.
III-Faltar justa causa para o exercício da ação penal. Este último inciso refere-se aos indícios de autoria e materialidade
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
Comentários: Neste artigo a defesa poderá alegar nulidades, e tendo em vista a proximidade textual dos artigos 399 e seguintes, do CPP, que disciplinam a audiência Una de instrução e julgamento-uma das principais inovações do CPP, é possível, através de uma interpretação lógica chegar-se ao entendimento que o artigo 396-A determina o momento preclusivo para apresentação de provas periciais e testemunhais, tendo em vista que com relação à prova documental, o artigo 231 do CPP autoriza ,em qualquer tempo do processo, salvo as exceções legais, a apresentação da mesma.
§ 1o -
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§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.
Comentários- Esse parágrafo determina a destituição do advogado nos respectivos casos supramencionados, sendo que já existe citação doutrinária de que caso o advogado apresente uma resposta sem alegar toda a tese defensiva existirá um caso de insuficiência técnica podendo acarretar a destituição do defensor, com a conseqüente nomeação de advogado dativo pelo magistrado.
Art.397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafo deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato Este inciso refere-se ao exercício regular de direito, estrito cumprimento do dever legal, legítima defesa e estado de necessidade.
II - A existência manifesta de causa excludente da culpabilidade – são os casos de erro de proibição,coação moral irresistível e obediência hierárquica.
III - Que o fato narrado evidentemente não constitui crime. Trata-se nesse caso das excludentes de tipicidade , podemos exemplificar como a exclusão da tipicidade no caso em que é aplicado o princípio da insignificância.
IV - Extinta a punibilidade do agente- Neste último inciso exemplificamos com alguns dos incisos do artigo 107 do Código Penal-ex: A morte do agente , anistia ou indulto.
Retornando a resposta da pergunta anteriormente questionada no início destas ponderações, pode-se chegar à conclusão de que não há nenhum prejuízo para o réu em apresentar todas as teses defensivas na defesa prévia, aliás deve-se ater ao escopo das mudanças que foram instituídas por esta nova lei. O escopo destas alterações foi o de acelerar os ritos processuais para diminuir a lentidão da justiça. A lei 11719/08 introduziu diversas alterações processuais que necessitam ser entendidas e aplicadas pelos operadores do Direito.
Há uma redação imprópria na lei 11719 e ,ultimamente, em várias alterações que incidem no nosso ordenamento processual penal; Senão vejamos:
Se no artigo 396 do CPP temos a defesa prévia- resposta do réu-, e logo em seguida temos os artigos 399 e seguintes que tratam da audiência Una -a super-audiência- como já é conhecida no mundo jurídico- então como o legislador afirmou que o réu “poderá apresentar” no artigo 396 (vide artigo supramencionado)?
Se o defensor não apresentar a tese defensiva naquele ato processual, então quando a apresentará?
Só restará ao réu, com exceções das causas extremamente complexas em que as próprias alterações processuais permitem uma dilação probatória através de diligências após a audiência una, apresentar a defesa prévia com suas respectivas teses na audiência Una de instrução e julgamento.
Na verdade acabou-se com a antiga defesa prévia, na qual somente havia a obrigatoriedade da intimação do defensor para apresentação da mesma.A atual peça processual de defesa prévia deve ser a mais completa possível, visando à plenitude do direito à ampla defesa, com todas as teses possíveis com fulcro nos artigos já mencionados nesta sucinta exposição que tecemos.”