O DIREITO REAL DE USUFRUTO

Jorge Luiz Zaniné bacharel em Direito da Universidade de Caxias do Sul (RS).
Neste artigo abordaremos o usufruto. O seu nome deriva do conteúdo do próprio direito de gozo, que compreende o uti e o fruti, isto é a faculdade de usar da coisa alheia, como dela gozaria o proprietário, salvo esta limitação: que se deve conservar a substância da coisa para poder se reintegrar o direito do proprietário quando, terminado o usufruto, o seu poder volte a ter toda a plenitude normal. Estes dois caracteres substanciais, um positivo de gozo, outro negativo do limite, são bens postos em evidência na conhecida e concisa definição romana: Usus fructus est jus alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia. Devidamente traduzido, significa: usufruto é o direito de usar uma coisa pertencente a outrem e de perceber-lhe os frutos, ressalvada a sua substância.1

Desses dois caracteres, que se fazem acompanhar, como nota fundamental, da natureza real do direito, derivam todas as outras determinações de seu conteúdo: a temporaneidade do direito, que não se conceberia constituído perpetuamente; a possibilidade de o fazer valer erga omnes, de onde resulta a diferença com qualquer outro gozo de coisa alheia atribuído com base numa relação obrigatória; as amplas faculdades, pertencentes ao usufrutuário, de desfrutar e dispor da utilidade econômica da coisa, e as mais restritas conferidas ao simples proprietário, a que correspondem, respectivamente, as obrigações recíprocas de não atacar nem alterar a função econômico-social da coisa e de não perturbar o gozo do titular: a insusceptibilidade conceitual das coisas, que se consomem com o uso, de serem objeto de usufruto. Todas as normas especiais, às vezes muito minuciosas, que o código dita, resumem-se naqueles dois princípios, que constituem a essência do instituto, convindo recorrer sempre a eles para compreender as que se referem ao objeto, aos direitos e obrigações do usufrutuário e aos modos de extinção.2
Venoza adverte, de início, que sua utilidade prática na atualidade se restringe quase que exclusivamente às hipóteses de doação por ascendentes a descendentes, com reserva de usufruto vitalício aos primeiros. Nas separações conjugais e no direito testamentário também é útil para acomodar situações de partilha, embora o juiz não possa concedê-lo de ofício, como em outras legislações. Fora dessas hipóteses não mais se encontrará a utilidade original do Direito Romano, embora nosso ordenamento desça às minúcias tradicionais de todas as legislações para regulamentá-lo.3
Prossegue ainda o mesmo autor, qualificado como Direito real, embora sua utilidade mais palpável seja para os bens corpóreos, também pode ter por objeto bens incorpóreos, como créditos, direitos intelectuais, hoje já não mais classificados como direitos reais propriamente ditos.
O usufrutuário não recebe o jus abutendi, ou seja, o direito de alienar e consumir a substância do bem, a qual fica reservada ao nu-proprietário, como é rotulado o dono da coisa nessa modalidade. Tudo indica que o instituto já era conhecido na época clássica do Direito Romano. No entanto, sua origem é mais recente do que as servidões prediais. Seu nascimento está relacionado com o Direito de Família. No casamento, a mulher não ingressava na família do marido, não se tornando sua herdeira. Para evitar que em seu falecimento ela ficasse em penúria, o varão a designava usufrutuária de certos bens de seu patrimônio, independentemente de testamento. Interessante notar, como veremos, que o Direito de Família e de sucessões vigente até recentemente entre nós mantém o usufruto em certas situações peculiares, confirmando sua origem e mantendo seu caráter alimentício.
Perante o usufrutuário, o dono da coisa era denominado dominus proprietatis ou proprietarius (palavra que no latim clássico nunca teve a compreensão genérica atual). O hoje designado nu-proprietário conserva a faculdade de dispor da coisa, mas não pode praticar nenhum ato que reduza ou embarace o uso e gozo do usufrutuário, tal como hodiernamente, em sua origem não era permitido ao usufrutuário alterar a destinação da coisa. Para garantir sua conservação e restituição ao final do prazo, o usufrutuário podia ser obrigado a prestar caução (cautio usufructuaria), tal como mantida no direito vigente. Essa caução também tinha por finalidade custear as despesas ordinárias com a conservação da coisa. A caução perdura em nosso código, no artigo 1.400 (antigo artigo 729), pois o usufrutuário deverá, antes de assumir o usufruto dos bens, prestar caução “fidejussória ou real se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los findo o usufruto”.4
De maneira geral todos os princípios consagrados na codificação de Justiniano mantiveram-se intactos no Direito moderno. Usufruto, uso e habitação eram então denominados servidões pessoais, em razão do proveito que proporcionam ao beneficiário, ao sujeito especificamente e não as coisas, contrapondo-se as servidões prediais, que vinculam à utilidade em prol de prédios vizinhos.
O usufrutuário pode obter da coisa toda utilidade que ela proporciona, devendo, porém, respeitar sua própria existência e, de maneira geral, observar também sua destinação econômica. Portanto, a utilização ampla e quase completa da coisa é deferida ao usufrutuário, ainda que limitada no tempo, no que difere da enfiteuse.
Tratando-se de restrição de vulto ao direito de propriedade, é ela temporária, porque doutro modo o domínio restaria praticamente sem conteúdo, não sendo esta a intenção primeira de sua criação. Lembra-se de que as origens históricas da enfiteuse e do usufruto são diversas e traduzem-se em diversas motivações intrínsecas de seus instituidores. Nada disto foi alterado no direito atual.5
O Código Civil atual deixou de apresentar a definição de usufruto, a qual no teor do Código Civil de 1916 textualmente declara que: “constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade”.
No entender de Maria Helena Diniz6, se infere que o usufruto não é restrição ao direito de propriedade, mas sim a posse direta que é deferida a outrem que desfruta do bem alheio na totalidade de suas relações, retirando-lhe os frutos e utilidades que produz. Perde desta forma o proprietário o jus utendi e o fruendi, que são poderes inerentes ao domínio, porém não perde a substância, o conteúdo de seu direito de propriedade que lhe fica na nua propriedade.
O usufruto pressupõe, desta forma, a coexistência harmônica dos direitos do usufrutuário, constituídos em torno da idéia de utilização e de fruição da coisa, e dos direitos do proprietário, que os perde em proveito daquele, conservando todavia a substância da coisa ou a condição jurídica de senhor dela. O ponto de partida para a sua configuração é a distinção dos dois elementos principais, substância e proveito, na propriedade: o proprietário pode tê-los ambos ou abandonar o proveito a outrem7.
No usufruto têm-se dois sujeitos: o usufrutuário, que detém os poderes de usar e gozar da coisa, explorando-a economicamente, e o nu-proprietário, que faz jus à substância da coisa, tendo apenas a nua propriedade, despojada de poderes elementares. Conserva, porém, o conteúdo do domínio, o jus disponendi, que lhe confere a disponibilidade do bem nas formas permitidas por lei, mantendo, portanto, a condição jurídica de senhor do referido bem8.
No entender de Arnaldo Rizzardo9, o usufruto apresenta algumas semelhanças com institutos afins, como o fideicomisso.
Nesta figura, através de uma disposição, a pessoa – o fideicomitente – institui herdeiros e legatários, mas com a imposição dirigida a um deles – fiduciário – de, sob termo ou condição, transmitir ao outro – fideicomissário – a herança ou o legado.
No usufruto, institui-se alguém para desfrutar um bem alheio como se dele próprio fosse, sem qualquer influência modificativa na nua propriedade.
Ressalta que no fideicomisso – o que não ocorre no usufruto – a propriedade é transmitida, por primeiro, ao fidu­ciário. Após sua morte ou a certo tempo, a mesma propriedade vem a ser transferida ao fideicomissário (artigo 1.733 do Código Civil de 1916 e artigo 1.951 do Código de 2002).
Não há fragmentação da propriedade, ou concentração de alguns de seus poderes em uma pessoa, ficando a outra com a substância da mesma, situação necessária ao usufruto. A propriedade vai por inteiro ao fiduciário, e, depois, ao fideicomissário. Como se vê, existe uma ordem no exercício da propriedade – antes o fiduciário, depois o fideicomissário.
No entender de Venoza10, embora tecnicamente o usufruto e a enfiteuse não se confundam, ambos os institutos aproximam-se. No usufruto, ocorre repartição dos poderes da propriedade entre nu-proprietário e usufrutuário, que exercem de forma simultânea. Ambos são titulares concomitantes de direitos inerentes à propriedade. No fideicomisso, há uma disposição sucessiva da propriedade plena, que primeiramente é atribuída ao fiduciário, que a certo tempo, sob certa condição ou em sua morte a transferirá ao fideicomissário.
No fideicomisso existe disposição testamentária complexa (embora não se negue a possibilidade de ser instituído negocialmente, por ato entre vivos), por meio da qual o testador institui alguém, o fiduciário, por certo tempo ou sob condição, seu herdeiro ou legatário, o qual recebe bens em propriedade resolúvel, para que, com o implemento da condição, advento do termo ou sua morte, os transfira ao outro nomeado sucessivo, o fideicomissário. Tanto o fiduciário como o fideicomissário recebem os bens diretamente do fideicomitente (testador, se especificamente decorrente de ato de última vontade; doador, se por ato entre vivos, ou então alienante de forma geral). A passagem de bens do fiduciário ao fideicomissário apenas se opera materialmente, porque, pela disposição testamentária, o fideicomissário é herdeiro ou legatário que recebe diretamente do testador. Enquanto não se torna proprietário, o fideicomissário é titular de direito eventual, podendo, portanto, ingressar com medidas acautelatórias para evitar o perecimento de seu direito futuro.
Como fideicomisso e usufruto podem aproximar-se nas dicções testamentárias, é preciso entender a ocorrência de fideicomisso quando o testador diz que os bens passam de um beneficiário para outro, após a morte, certo prazo ou condição. Se o testador beneficia alguém, com reserva da substância a outrem institui usufruto, ainda que não seja expresso. Persistindo dúvida na interpretação, há que se propender pela conclusão da instituição de usufruto, uma vez que ambos os beneficiários poderão usar e gozar de plano dos bens, sem a falibilidade inerente ao fideicomisso. No atual código restringe-se enormemente a possibilidade de se instituir fideicomisso, pois “a substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador” (artigo 1.952).
Ao distinguirmos o usufruto do fideicomisso, vem à baila a proibição do usufruto sucessivo, permitido outrora no direito anterior à nossa codificação. O Código de 1916 limitou sua duração à vida da pessoa natural e a 100 anos para a pessoa jurídica (30 anos no atual Código). O sempre lembrado mestre Washington de Barros Monteiro aponta a situação que, com razão, define como de perplexidade. Ocorre quando se conjuga a instituição de usufruto em doação ou testamento com a imposição da cláusula de inalienabilidade. Na prática está determinado que compulsoriamente o direito de dispor seja transferido apenas ao sucessor do filho, pois este não poderá alienar o imóvel quando se consolidar a propriedade em suas mãos. Conclui o autor que nessa hipótese se configura usufruto sucessivo proibido pelo ordenamento, embora aponte julgados em ambos os sentidos, com maioria para os que admitem a inalienabilidade. Entendemos, contudo, que assiste absoluta razão ao mestre e que nessa hipótese deve ser tida como ineficaz a antipática cláusula de inalienabilidade, por contrariar o espírito do usufruto. Diferentemente, Pontes de Miranda não vê óbice na instituição de usufruto sucessivo no que está praticamente isolado na doutrina brasileira.11
Com a enfiteuse, desponta igualmente proximidade, na medida em que a propriedade, nesta espécie, é exercida em caráter simultâneo, por dois titulares, enquanto no usufruto há utilização do bem pelo usufrutuário, perdurando o domínio junto ao nu-proprietário. Com o enfiteuta concentra-se o domínio útil. Com o usufru­tuário, todavia, recaem o uso e o gozo. Na enfiteuse, porém, os poderes do enfiteuta são mais extensos e profundos, posto o direito que lhe é outorgado para dispor desses poderes de uso e gozo, vendendo-os, doando-os ou permutando-os. No usufruto tal não sucede, já que instituído para proveito exclusivo da pessoa favorecida. Naquela, o domínio útil é perpétuo e transmissível; no último, os poderes transferidos são temporários e intransmissíveis, envolvendo, ainda, bens móveis como seu objeto, ao contrário da outra figura, que recai apenas em terras não cultivadas e terrenos não edificados.12
A perpetuidade é característica da enfiteuse, que se distingue da temporariedade do usufruto. Os princípios e origens históricas diversas de ambos os institutos os afastam de qualquer outra similitude, que não o aspecto material externo. O direito do enfiteuta é transmissível, o do usufrutuário não o é. No entanto, “entre a enfiteuse, o usufruto, o uso e a habitação há gradação da extensão do gozo e todos restringem o domínio, sem lhe tirar a perpetuidade e a exclusividade que os caracterizam”.13
Para Maria Helena Diniz14, tanto a enfiteuse como o usufruto constituem direito real sobre coisa alheia e possuem dois titulares, porém: 1. na enfiteuse o foreiro pode dispor do domínio útil, tem direito de resgate, podendo até transmiti-lo; no usufruto, o usufrutuário não poderá transmitir seu direito; este é inalienável, podendo tão-somente ceder seu exercício; 2. a enfiteuse é perpétua; o usufruto temporário; 3. a enfiteuse recai sobre terrenos para a agricultura ou edificações; o usufruto recai sobre bens móveis, imóveis e direitos; 4. a enfiteuse é onerosa, o enfiteuta deverá para o foro; o usufruto é gratuito.
Igualmente não se confunde com o condomínio. Neste, os comunheiros exercem em conjunto todos os poderes da propriedade, em idêntico nível, apenas limitados pela existência de sujeitos com direitos iguais. No usufruto existe gradação ou repartição no exercício dos direitos de proprietário, como fartamente ilustrado. Ademais, o direito de usufruto é sempre temporário. O exercício do usufruto assemelha-se ao condomínio quando são vários os usufrutuários, que, no entanto, são tratados como usufrutuários entre si na comunhão estabelecida.15
A locação e o usufruto conferem o direito de desfrutar de bem alheio, mas:
a) o usufruto é direito real, oponível erga omnes, e a locação, pessoal, de modo que o direito do locatário só pode ser exercido contra o locador; b) o usufruto incide sobre coisas corpóreas ou incorpóreas e a locação só recai sobre bens corpóreos; c) o usufruto nasce de lei, ato jurídico inter vivos ou causa mortis, de usucapião etc., ao passo que a locação decorre apenas de contrato; d) o usufruto é gratuito e a locação onerosa, sendo indispensável o pagamento de aluguel.16
Para Rizzardo17, constata-se alguma semelhança com a locação quanto ao uso e gozo da coisa, que em ambas as espécies se verificam. Mas as diferenças ressaltam em pontos fundamentais, como no pagamento do aluguel, na natureza de direito pessoal e na relação restrita entre locador e locatário, que emergem na locação, ao passo que no usufruto não se estabelece uma contraprestação, sendo de direito real o contrato, e valendo, por conseguinte, erga omnes. Recai a primeira figura apenas em coisas corpóreas, contrariamente ao usufruto, que é constituível sobre bens materiais, direitos intelectuais ou autorais, créditos, patentes de invenções, fundo de comércio, além de outras emanações do engenho humano.
A mesma configuração se dá com o comodato, tanto na semelhança restrita ao uso e gozo do bem nas duas formas, quanto nas diferenças que despontam, citando-se v.g. a natureza de direito pessoal no comodato, contrariamente ao usufruto, de cunho eminentemente real.18
Da anticrese, o usufruto distingue-se porque esta tem por base a extinção de uma obrigação preexistente, colocando-se um bem como garantia de seu cumprimento. Nos sistemas que não admitem a anticrese, porém, o usufruto pode-lhe fazer as vezes.19

Para Saber Mais

Enfiteuse: (aforamento, emprazamento, prazo, foro) é o contrato pelo qual o senhor de um prédio concede a outro o domínio útil dele, com reserva do domínio direto. Neste contrato, a propriedade plena, ou o complexo dos diferentes direitos que a constituem, decompõe-se, para assim dizer, ficando uma parte no antigo senhor, como o direito de pedir o cânon, do laudêmio, da consolidação, e outros, ao que chamamos domínio direto, ou domínios dominicais; a outra parte passa para o enfiteuta, a qual consiste principalmente na faculdade de cultivar e tirar toda a utilidade, a que chamamos domínio útil. O primeiro chama-se senhor direto, ou simplesmente senhorio; o segundo, senhor útil, enfiteuta, foreiro, caseiro.
* A enfiteuse pode também constituir-se por testamento, o que é pouco freqüente – Ordenação, Liv. 4, Tít. 37, § 8º. E por isso alguns a definem concessão, em lugar de contrato.
(Coelho da Rocha, M. A. – Instituições de Direito Civil)

NOTAS

1 Ruggiero, Roberto de. Instituições de Direito Civil, v. II, tradução da 6ª edição italiana por Paolo Capitano, anotada por Paulo Roberto Benasse, Bookseller, Campinas, São Paulo, 1999, 1. ed.,

p. 615.

2 Ruggiero, Roberto de. Instituições de Direito Civil, v. II, tradução da 6ª edição italiana por Paolo Capitano, anotada por Paulo Roberto Benasse, Bookseller, Campinas, São Paulo, 1999, 1. ed.,

p. 615 e 616.

3 Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil, Direitos Reais, v. III, 4. ed., Atlas S.A., São Paulo, 2004, p. 457 e 458.

4 Idem, p. 458.

5 Idem, p. 459.

6 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito das Coisas, 4. v.,

19. ed., Saraiva, São Paulo, p. 398.

7 Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. IV, 18. ed., Forense, Rio de Janeiro, p. 289.

8 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito das Coisas, 4. v.,

19. ed., Saraiva, São Paulo, p. 399.

9 Rizzardo, Arnaldo. Direito das Coisas, Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 935 e 936.

10 Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direitos Reais, v. III, 4. ed., Atlas S.A., São Paulo, 2004, p. 467 e 468.

11 Idem, p. 468.

12 Rizzardo, Arnaldo. Direito das Coisas, Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 936.

13 Venosa, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 466.

14 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito das Coisas, 4. v.,

19. ed., Saraiva, São Paulo, p. 407.

15 Venosa, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 466.

16 Diniz, Maria Helena. Op. cit., p. 409.

17 Rizzardo, Arnaldo. Direito das Coisas, Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 936.

18 Rizzardo, Arnaldo. Direito das Coisas, Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 936.

19 Venosa, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 466.