PROGRESSÃO DE REGIMES NA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Progressão é a passagem do preso que cumpre pena privativa de liberdade de um regime mais rigoroso para outro de menor rigor, atendendo a uma das finalidades da pena consagrada pela Convenção Americana de Direitos Humanos: a ressocialização do condenado (Artigo 5º, item 6: As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados). A aplicação do instituto demonstra que a pena não tem finalidade vingativa ou puramente de retribuição, pois é função da execução recuperar aquele que infringiu a lei penal.
As regras do cumprimento da pena estão no Código Penal e na Lei de Execução Penal. O art. 33 do CP regulamenta o rigor da pena privativa de liberdade: (i) regime fechado – deve ser cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média, por condenados a penas superiores a oito anos; (ii) regime semiaberto – de rigor intermediário, é cumprido em colônia agrícola, industrial ou similar, destinando-se inicialmente aos condenados primários a penas privativas de liberdade superiores a quatro e inferiores a oito anos e aos condenados submetidos ao regime fechado pela regra da progressividade dos regimes; (iii) regime aberto – menos rigoroso de todos, deve ser cumprido em casa de albergado, destinando-se inicialmente aos condenados primários a penas iguais ou inferiores a quatro anos e aos condenados submetidos a outros regimes pela regra da progressividade.
A legislação brasileira adotou critério que exige como requisitos para a progressão de regimes o tempo de cumprimento e o comportamento do condenado. Não basta cumprir uma fração da pena para garantir o direito a progredir de regime, pois a lei determina, adicionalmente, a necessidade de bom comportamento comprovado pelo diretor do estabelecimento (art. 112 da LEP). O regime aberto exige que o preso esteja trabalhando ou demonstre possibilidade de fazê-lo imediatamente, além de comprovar adequação à disciplina menos rigorosa (art. 114 da LEP).
A progressão de regimes se faz necessária por diversos motivos. Primeiramente, se uma das funções da pena é a ressocialização e a volta do condenado ao convívio social, deve-se prepará-lo, gradativamente, mediante observação de seu comportamento durante o cumprimento da pena. Em segundo lugar, deixar um sujeito trancafiado por longo tempo demonstra-se ineficaz, sendo comum o efeito contrário, isto é, a prisão é capaz de transformar o preso em alguém ainda mais perigoso. As atividades para a recuperação, como o trabalho no estabelecimento, direito garantido em lei, são escassas e, não raro, os condenados passam a maior parte do tempo na ociosidade.
Infelizmente, sabemos da realidade carcerária no Brasil. O regime fechado constitui negação absoluta daquilo que pretende o programa do legislador: “o trabalho interno comum é privilégio de poucos condenados; o trabalho externo em serviços ou obras públicas é raríssimo; e o isolamento durante o repouso noturno é excluído pela superpopulação carcerária” (SANTOS, 2007, p. 519). E, complementando esse pensamento, “as disposições da lei sobre o trabalho penitenciário constituem uma bela e generosa carta de intenção que não está, e dificilmente estará algum dia, de acordo com a realidade. A ociosidade é comum e generalizada em nossas prisões” (FRAGOSO, 2006, p. 369). Sendo o sistema prisional exemplo maior da falência do Estado na recuperação dos condenados, fundamental a progressão de regimes para que o sujeito conquiste aos poucos sua liberdade e veja-se em contato com a família e a sociedade.
A VEDAÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIMES E SUA INCONSTITUCIONALIDADE
Apesar de todas as vantagens do sistema de progressão de regimes da pena privativa de liberdade, a Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) vedava o direito ao condenado, independentemente do tempo já cumprido ou de seu comportamento. Previa a antiga redação do art. 2º, § 1º, que a pena para crime hediondo deveria ser cumprida em regime integralmente fechado, ou seja, implicitamente negava-se a progressão a regime menos rigoroso. A atual redação determina que a pena será cumprida em regime inicialmente fechado, cabendo a progressão se cumpridos 2/5 ou 3/5 de seu tempo, se primário ou reincidente, respectivamente, e desde que haja comportamento favorável.
A alteração legislativa, proveniente de mudança de entendimento jurisprudencial, não foi simples. Fizeram-se necessários longos anos de discussão doutrinária. Os principais argumentos favoráveis à progressão de regimes eram a violação aos princípios da individualização da pena e da isonomia, em relação ao crime de tortura.
A individualização da pena está prevista na Constituição Federal (art. 5º, XLVI). Encontra-se em três momentos distintos: (i) individualização legislativa; (ii) individualização judicial; (iii) individualização executória (BITENCOURT, 2010, p. 660). A individualização legislativa consiste na obrigação do legislador em proporcionar ao magistrado a flexibilidade suficiente para aplicar a pena de acordo com a culpabilidade do condenado, dentro de limites estipulados. A individualização judicial é a regra pela qual o juiz deve aplicar a pena atendendo aos critérios legais, fundamentando sua qualidade e quantidade no caso concreto. Por fim, a individualização executória impõe a análise da execução da pena considerando o indivíduo com seus méritos e suas faltas, concedendo-lhe os benefícios ou impondo-lhe as sanções cabíveis, de acordo com a evolução do cumprimento da pena em regime fechado.
A individualização nega completamente o tratamento homogêneo a todas as pessoas, desconsiderando as peculiaridades de cada um. O princípio da isonomia determina que a lei seja aplicada igualmente a todos, na medida das desigualdades. Quando houver situações semelhantes, principalmente quando as semelhanças forem expressas em lei, o tratamento jurídico deverá ser parecido. Com esse argumento, os defensores da progressão de regimes comparavam a Lei de Tortura (nº 9.455/97) com a Lei de Crimes Hediondos, apontando que, se a tortura, crime equiparado a hediondo, permite a progressão, não poderia ser diferente para os demais crimes da Lei nº 8.072/90.
Diante da insistência doutrinária, o STF mudou seu entendimento no HC nº 82.959-SP, em 2006, permitindo a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos. Segundo o fundamento da decisão, “conflita com a garantia da individualização da pena [CF, art. 5º, XLVI] a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado”. Assim, deu-se “nova inteligência ao princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90”.
A LEI Nº 11.464/07 E O TEMPO DE PROGRESSÃO
Após a declaração incidental de inconstitucionalidade da vedação à progressão de regimes em crimes hediondos, a Lei nº 11.464/07 alterou substancialmente a redação do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Conforme apontado, a disposição que determinava o cumprimento da pena em regime INTEGRALMENTE fechado passou a impor regime INICIAL fechado. Além do requisito do comportamento adequado, exige-se o cumprimento de 2/5 ou 3/5 da pena para condenados primários ou reincidentes, respectivamente. E aí nasceu outra discussão.
Qual fração de pena deveriam cumprir os condenados anteriormente à Lei nº 11.464/07: 2/5 ou 3/5 da nova redação, ou apenas 1/6, conforme a LEP? A interpretação majoritária defendia o requisito da LEP, por ser mais benéfico ao condenado, e as frações da nova lei aos que praticaram crimes hediondos a partir de sua vigência (29 de março de 2007). O próprio Supremo Tribunal Federal apreciou a Proposta de Súmula Vinculante nº 30: “Para efeito de progressão de regime de cumprimento de pena, por crime hediondo ou equiparado, praticado antes de 29 de marco de 2007, o juiz da execução, ante a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, aplicará o art. 112 da Lei de Execuções Penais, na redação original, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
No entanto, a redação foi profundamente alterada, resultando na Súmula Vinculante nº 26, cujo teor é o seguinte: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
A nova redação omitiu a regra expressa de aplicação da norma mais benéfica e as divergências continuaram na prática forense da execução penal.
Confirmou-se, aqui, a teoria da transcendência do controle difuso de constitucionalidade, que, nas palavras de Marques (2010, p. 16), “modifica os efeitos regulares do controle difuso de constitucionalidade, permitindo sua modulação com base na Lei da ADI (nº 9.868/99). Desta forma, uma decisão tomada em controle difuso pode ter efeito imediato, retroativo ou até mesmo para o futuro e eficácia erga omnes, dispensando o controle político posterior do Senado Federal”.
Enfim, no início de 2011, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 471, com a finalidade de afastar as dúvidas e consolidar o entendimento da aplicação da norma mais benéfica. Diz a referida súmula que “os condenados por crimes hediondos ou assemelhados, cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/07, sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”. Nada mais pertinente para espancar qualquer violação aos princípios fundamentais do Direito Penal.
A SÚMULA Nº 471 E A APLICAÇÃO DA NORMA MAIS BENÉFICA
A nova Súmula encontra amparo em disposições do Código Penal, da Constituição Federal e da Convenção Americana de Direitos Humanos. É princípio básico do Direito Penal a irretroatividade da lei penal mais rigorosa para fatos praticados anteriormente à sua vigência. Na lição de Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 198), “lei penal mais benigna não é só a que descriminaliza ou a que estabelece uma pena menor. (...) a maior benignidade pode provir também de outras circunstâncias, tais como lapso prescricional mais curto, uma classe distinta de pena, uma nova modalidade executiva de pena, o cumprimento parcial da mesma, as previsões sobre as condições de concessão de sursis, a liberdade condicional etc”.
Na situação discutida, ocorre retroatividade parcial da Lei nº 11.464/07, pois a permissão à progressão deve retroagir para afastar a proibição legal vigente à época. No entanto, em relação ao quantum da pena a ser cumprido, aplica-se a norma vigente por ser mais favorável. Ainda, pode-se alegar que o reconhecimento da inconstitucionalidade da vedação à progressão tem efeitos sobre os fatos passados, pois, se é inconstitucional hoje, sempre o foi, faltando apenas a declaração pelo Poder Judiciário.
No caso, anteriormente à edição da Lei nº 11.464/07, a única disposição legal regulamentadora da progressão de regimes era o art. 112 da LEP, que impõe o cumprimento de 1/6 da pena no regime mais rigoroso, como requisito objetivo para a passagem ao menos rigoroso. Não obstante, o impedimento à sua aplicação, quando o crime fosse hediondo, foi retirado pelo STF e, posteriormente, pela lei modificadora.
Há entendimento em sentido contrário. Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 198) afirmam que a lei penal mais benéfica deve ser aplicada no seu todo, sendo vedada a aplicação de partes de uma e de outra, pois, dessa forma, “estaríamos aplicando uma terceira lei, esta inexistente, criada unicamente pelo intérprete”. Com todo respeito aos doutrinadores, não há criação de uma terceira lei; o que acontece é o mero desmembramento de uma lei para aproveitar sua parte mais benéfica. A parcela prejudicial, por ser posterior ao fato, não pode retroagir, uma vez que à época do fato não estava em vigência.
A progressão fundamentada em 1/6 do cumprimento da pena poderia ser aplicada aos crimes hediondos se não fosse a vedação – desde o início inconstitucional – da Lei nº 8.072/90. Afastada a proibição, deve-se voltar no tempo, como se esta não tivesse existido, e aplicar aquilo que deveria ser direito do condenado: a progressão conforme a regra do art. 112 da LEP. Assim, não há criação de uma terceira lei.
Aplica-se a parte mais benéfica da nova lei para permitir a progressão e dá-se ao condenado aquilo que já existia, mas não era aplicado. Há, portanto, que se interpretar a situação da seguinte maneira: até a vigência da Lei nº 11.464/07, havia o direito de progressão de regimes após o cumprimento de 1/6 da pena; posteriormente à lei, a exigência é de 2/5 ou 3/5. Deixa-se de aplicar uma lei para aplicar outra posterior.
CONCLUSÃO
A Súmula nº 471 do Superior Tribunal de Justiça veio a contemplar a aplicação parcial de uma lei, naquilo que é mais benéfica, e restaurar o direito que já existia, mas não era aplicado por disposição legal inconstitucional. Negar a menor fração aos condenados anteriormente à nova lei é reconhecer que a negação à progressão de regimes sempre teve legitimidade, ignorando-se que a Constituição Federal, desde 1988, impõe a individualização da pena. O erro estava na Lei de Crimes Hediondos e sua proibição, enquanto o art. 112 da LEP era indevidamente afastado da execução penal. Reconheceu-se, simplesmente, a supremacia da Carta Magna sobre as leis ordinárias.
BIBLIOGRAFIA
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2010.FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
SILVA, Ivan Luis Marques da. A Súmula Vinculante n° 26 e a Teoria da Transcendência, no Controle Difuso da Constitucionalidade. In:Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, a. 17, n. 207, p. 14-16, fev. 2010.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal. V. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
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