Analisar o Direito, tais quais as suas ramificações, como uma ciência pétrea, alheia as modificações e caracterizada, principalmente, pela imutabilidade e estagnação frente as constantes e inevitáveis mudanças que a coletividade passa, desde os primórdios até a contemporaneidade, tornou-se anacrônico e ultrapassado.
Por | Tauã Verdan - Terça Feira, 05 de Abril de 2011
Ainda nesse sentido, arrimando-se na premissa que, devido a história da evolução humana como um elemento complexo, compreende-se a real necessidade do Direito, em suas bases, repudiar, de forma sistemática, a ultrapassada Lei de Talião, manifestação primitiva da vingança privada. Desta feita, premente se fez a necessidade do Estado toma para si a pretensão de punir (o denominado jus puniendi), não mais como uma vingança particular, mas sim, atribuindo uma nova feição, pautada no objetivo de ressocializar o agente criminoso. Cumpre asseverar que "esse direito de punir do Estado, entretanto, não é arbitrário, mas sim delimitado nos países civilizados pelo princípio da reserva legal (1)". No que concerne o Brasil, tal limite está explicitado na Carta de Outubro em seu artigo 5°, incisos II e XXXIX, que aduz:Desta feita, sua finalidade é fornecer subsídios para a formação da convicção do julgador. "A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário", como bem alinhava o doutrinador Vicente Greco Filho, citado por Filgueiras (2010). O referido doutrinador, em sua argumentação, ainda prossegue "no processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico: sua finalidade prática, qual seja, convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado".III.2 - Princípio da Audiência Contraditória: Emanado como robusto estandarte pela tábua principiológica, fixa-se como ideário que a parte contrária sempre deve ser oportunizado o direito de impugnar a prova produzida pela parte adversa. Trata-se, desta feita, de um dogma que encontra descanso nas premissas que corporificam o basilar princípio do contraditório e da ampla defesa, logo, sua infringência, desdobra em aviltamento dos preceitos constitucionais que disciplinam o Ordenamento Jurídico..Igualmente, é precioso trazer à baila os sedimentados julgados e jurisprudências emanados pelos Tribunais de Justiça do Estado Brasileiro, como estes que seguem abaixo transcrito in totun:Pois bem, como se extrai de tais ensinamentos, as provas que são obtidas de forma ilegal devem ser, imperiosamente, desentranhadas do caderno processual, sendo considerada, em razão dos vícios que a maculam, como prova imprestável, ou seja, não podem motivar o convencimento do magistrado. Subsiste, desta feita, apenas o exame das provas que são livres dos vícios que a mancham.V - Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados:VI - Princípio da Proporcionalidade:
Resumo:
Analisar o Direito, tais quais as suas ramificações, como uma ciência pétrea, alheia as modificações e caracterizada, principalmente, pela imutabilidade e estagnação frente as constantes e inevitáveis mudanças que a coletividade passa, desde os primórdios até a contemporaneidade, tornou-se anacrônico e ultrapassado. Sendo assim, cogente se revela a necessidade de lançar mão dos postulados que são emanados pelo o brocardo jurídico "Ubi societas, ibi jus", ou seja, "Onde está a sociedade, está o Direito", para viabilizar a compreensão da explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém. Tal aspecto é responsável por garantir a constante harmonia entre as carências apresentadas pela sociedade e o fito a que se destinam as normas que compõe o Ordenamento Jurídico vigente. Nesta esteira de raciocínio, a fim de compreender as modificações introduzidas pela Lei Nº. 11.690/2008, imprescindível é examinar as provas, assim como sua classificação e princípios norteadores, dentro da esfera processual penal da Ciência Jurídica.
Sumário: I - A Guisa de Intróito; II - Conceito e Objeto de Provas no Processo Penal; III - Princípos Relativos a Prova; IV - Concepção de Provas Ilícitas e Provas Ilegítimas; V - Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados; VI - Princípio da Proporcionalidade
I - A Guisa de Intróito:
Ab initio, antes de qualquer análise mais profunda a respeito do tema central sobre o qual se assenta o presente artigo, faz-se necessário dispensar algumas ponderações a respeito da Ciência Jurídica. Ainda nesta trilha, fato é que se tornou anacrônico e ultrapassado analisar o Direito, assim como suas múltiplas ramificações, como uma ciência cujo arcabouço teórico-normativo é pétreo, indiferente as constantes de linhas modificações introduzidas pelas progressivas evoluções apresentadas pela coletividade. Assim sendo, é imperioso a necessidade de adotar como prisma de avaliação o brocardo jurídico "Ubi societas, ibi jus", ou seja, "Onde está à sociedade, está o Direito", que em seus ideáios emana, de maneira explícita e cristalina, a relação de interdependência que esse binômio mantém. Para tanto, primordial se revela adoção, como filtro de análise, a luz irradiada pelo Ordenamento Jurídico Máximo do Estado Brasileiro, qual seja, a Carta ??de 1988, a fim de amoldar o texto frio e limitado da norma ao pluralismo e as diversas realidades apresentadas pela período vigorante.
Com supedâneo na argumentação supramencionada, faz-se imperioso ressaltar - em breves e singelas palavras que a ótica pós-positivista que passou a reger a Ciência Jurídica, assegurou maciça independência aos operadores do Direito, permitindo volumosa adaptabilidade da norma aos fatos. Esta ??última é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face do conjunto normativo da Ciência Jurídica. Id est, evidencia-se que sua essência está arrimada na maciça valoração de tais postulados e mandamentos, passando a se manifestar como supernormas, verdadeiras bandeiras desfraldadas a serem observadasa, adotadas e aplicadas na interpretação das normas.
Neste cenário, os princípios passam a proporcionar, com um aspecto singular, uma abrangência mais significativa, compreendendo as distintas espécies de normas - regras e leis -, e, por consequência, desempenhando o papel de supernormas - preceitos que exprimem valor e, por tal fato, são como pontos de referências para as demais, que desdobram de seu conteúdo. Conforme é exposto por Tovar (2008), os princípios passam a constituir verdadeiros standards pelos quais o arcabouço teórico que compõe o Direito se estrutura. Essa mesma concepção deve ser empregada e estendida para a interpretação de legislação que organiza e integra a ramificação Processual Penal da Ciência Jurídica.
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; (DJI/2009)
Aprouve ao constituinte salvaguardar tal corolário sob a égide "Dos Direitos e Garantias Fundamentais" e, assim, lançar mão de um passado no qual o Estado é a mera manifestação das vontades escusas e caprichos insensatos do governante. Desta feita, Ordenamento Criminal Brasileiro estabelece que os tipos penais devem ser claros e precisos, ou seja, o legislador, ao elaborar a figura típica, não deve deixar margens a dúvidas, nem utilizar termos genéricos, muito abrangentes, visto que a lei só irá realizar a sua função preventiva, motivando o comportamento humano, se for acessível a todas as pessoas, em todos os níveis sociais.
II - Conceito e Objeto de Provas no Processo Penal:
II.1 - Conceito de Provas no Processo Penal:
Como ensina Ricardo Rodrigues Gama (2006, pág. 306), entende-se por "prova", especialmente no processo penal, como "aquilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de alguma coisa. Aquilo que se destina a convencer, tornar crível, estabelecer uma verdade, comprovar. Cada um dos meios empregados para formar a convicção do julgador". Nesse norte, aliás, o doutrinador Júlio Fabrini Mirabete, citado por Ramos (2010), leciona que: "'provar' é produzir em estado de certeza, na consciência e na mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma imputação sobre uma situação de fato, que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo". Assim, a "prova" estrutura sua concepção como sendo todo elemento trazido ao processo, pelo juiz ou pelas partes, destinado a comprovar a realidade de um fato, a existência de algo ou ainda a veracidade de uma afirmação, ou seja, é o sedimento que norteará ou ainda ofertará os alicerces sobre os quais se edificará o julgamento do magistrado.
II.2 - Objeto das Provas no Processo Penal:
Bem arrazoando ainda, cuida destacar que figuram como objetos das provas, os fatos principais e secundários que tem o condão de influenciar a responsabilidade criminal do réu/acusado/indiciado/processado, a aplicação da pena ou ainda da medida segurança. Entretanto, faz-se necessário também pontuar que alguns fatos não podem ser objetos de prova, dentre estes, pode-se destacar o Direito que não pode ser o objeto de prova, posto que o juiz o conhece, como bem afiança o brocardo jurídico jura novit curia. Todavia, impõe frisar que se excetuam ao expendido o direito que é considerado como consuetudinário (deriva de prática costumeira), ou ainda o que deriva de legislação estrangeira, municipal ou estadual.
Os fatos axiomáticos também não podem ser objeto de prova, isto é, aqueles fatos evidentes. É latente frisar que o fatos axiomáticos não se confundem com os fatos notórios, este é de conhecimento geral ou ainda faz parte da história e refere-se a fatos de cunho político, social ou mesmo fenômenos da natureza. Como bem argumenta Gama (2006), fatos notórios é um "fato de conhecimento geral, que não pode ser ignorado por uma pessoa razoavelmente informada". Igualmente não podem ser considerados como objeto de prova os denominados fatos irrelevantes, isto é, aqueles que não gozam de capacidade para influenciar a responsabilidade criminal, no caso concreto e específico. De boa técnica é destacar que os chamados fatos incontroversos, ou seja, aqueles que não são objetos de discussão, distintamente do que ocorre no Processo Civil, são objetos de prova, em razão de, no caso vertente, a discussão recair sobre o jus libertates do indivíduo.
III - Princípios Relativos à Prova:
III.1 - Princípio da Comunhão da Prova ou da Aquisição Processual: O corolário em comento aduz que uma vez trazida aos autos uma prova, ela se incorpora ao processo. Assim, por essa razão, a prova apresentada por uma das partes, pode ser usada pela parte contrária. Igualmente, uma vez admitida a prova, para que a parte que a trouxe aos autos desista dela, é imprescindível a anuência da parte contrária.
Aliás, "a prova produzida por uma das partes passará a pertencer ao processo e, assim, a todos os sujeitos processuais", como bem leciona Paulo Rangel, citado por Ramos (2010). Vale realçar que o conjunto documental apresentado, busca, precipuamente, nortear o julgamento do magistrado, por isso, que o Direito Brasileiro permite tal comunhão, podendo ambas as partes usufruírem das informações carreadas aos autos, por meio das provas, que instruem o caderno processual a ser examinado.
III.3 - Princípio da Liberdade dos Meios de Prova: Desfraldada como flâmula, no processo penal são admitidos todos os meios de prova, nominados (todos os meios de prova enumerados na redação dos dispositivos normativos) ou inominados (aqueles que não estão previstos, de maneira expressa/taxativa, no Ordenamento Jurídico), salvo as provas ilícitas ou ilegítimas.
Como Ramos (2010) salienta, a prova, para servir de alicerce motivador para a decisão judicial, exige que seja obtida mediante meios lícitos (legítimos), não contrariando a moral ou ainda os bons costumes, estando dentro dos pontos limítrofes da ética humana.
IV - Concepção de Provas Ilícitas e Provas Ilegítimas:
A Carta de Outubro, ao tratar sobre as provas ilícitas e ilegitimas, esculpiu em seu art. 5º, inc. LVI, asseverou a inadmissibilidade das referidas no processo penal. Logo, dessa maneira, a prova para figurar como sustentáculo para uma decisão, ou ainda nortear a motivação do magistrado para construir seu julgamento, há de ser obtida por meios lícitos (legítimos).
Contudo, como é cediço, no intuito de esposar os fatos criminosos, por vezes, provas eivadas de ilícitude são introduzidas no processo penal, a fim de orientar o convencimento do julgador, devendo, por via de consequência, ser extirpada, como bem assinala os preceitos emanados pela Lei Maior do Estado Brasileiro. Latente se faz, também, apresentar a farta e robusta concepção estruturada por Alexandre Moraes (in Direito Constitucional, Atlas, 1999, pág. 114), citado por Penteado Filho (2010), no que concerne a distinção entre prova ilícita e prova ilegítima, na qual o mencionado doutrinador leciona que:
As provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.
Ainda nesta trilha, o Supremo Tribunal Federal, a respeito do assunto ora expendido, manifestou-se do seguinte modo:
A norma inscrita no artigo 5º, LVI, da Lei promulgada em 1988 consagrou, entre nós, com fundamento em sólido magistério doutrinário (Ada Pellegrini Grinover, Novas tendências do Direito Processual, pág. 60/82, 1990, Forense Universitária; Mauro Cappelleti, Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte, in Rivista di Diritto Civile, pág. 112, 1961; Vicenzo Vigoritti, Prove illecite e constituzione, in Rivista di Diritto processuele, pág. 64 e 70, 1968), o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada - e repudiada sempre - pelos Juízes Tribunais, por mais relevantes que sejam os fatos por elas apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade (Ada Pellegrini Grinover, op. cit., pág. 62, 1990, Forense Universitária). A cláusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas lícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompátivel com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado.(...) Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que se exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável...(Supremo Tribunal Federal/ Ação Penal 307-3/DF/ Rel. Ministro Celso de Mello/ Publicado em 13.10.1995).
EMENTA: APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO E A PAZ PÚBLICA. ESTELIONATOS E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. INTERCEPÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. PROVA ILÍCITA. 1. Verificado que, no caso, a interceptação das comunicações telefônicas foi feita em data anterior à autorização judicial, é inegável a ilicitude da prova, pois produzida em desacordo com o disposto na Lei 9.296/96 e no artigo 5º XII, da Constituição Federal. 2. No âmbito processual penal, a inadmissibilidade da prova ilícita, que já era assegurada pela Constituição Federal no seu artigo 5º, LVI, foi agora, com a Lei 11.690/08, explicitada, embora com algumas ressalvas de questionável constitucionalidade, constando do artigo 157, caput, do Código de Processo Penal, que "São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais." 3. Constatação de que os CDs que contêm as gravações realizadas pelo sistema Guardião apresentaram problemas de áudio, impossibilitando a sua reprodução e a consequente análise do seu conteúdo pela defesa, violando as garantias do contraditório e da ampla defesa. RECURSOS PROVIDOS. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul - Sexta Câmara Criminal/ Apelação Crime Nº 70031763055/ Rel. Desembargador Nereu José Giacomolli/ Julgado em 08.10.2009)
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS DIRETAMENTE PELO MAGISTRADO CONDUTOR DA AUDIÊNICA. NULIDADE. ROUBO TENTADO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. 1. A nova redação legal do art. 212 do CPP, dando largo passo em direção ao sistema acusatório consagrado na Lei Maior, previu expressamente a subsidiariedade das perguntas do Magistrado em relação às indagações das partes: do juiz é exigido o julgamento justo e eqüidistante, de modo tal que não pode ele ter compromisso com quaisquer das vertentes da prova. 2. A inobservância da ritualística legal, somada a desistência tácita da coleta da prova, permite enquadrar o vício como ilicitude da própria prova, nos termos do art. 157 do CPP, daí autorizado o pronto julgamento do feito, mediante a desconsideração das provas ilícitas. 3. A condenação só pode emergir da convicção plena do julgador ¿ sua base ética indeclinável. A prova controversa, insegura e que não afasta todas as dúvidas possíveis enseja um desate favorável ao acusado, em homenagem ao consagrado princípio in dubio pro reo. Prejudicado o apelo ministerial, deram provimento ao defensivo. Unânime. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Quinta Câmara Criminal/Apelação Crime Nº 70030112387/ Rel. Desembargador Amilton Bueno de Carvalho/ Julgado em 17.06.2009)
EMENTA: APELAÇÃO - LESÃO CORPORAL GRAVE - PROVAS - TESTEMUNHA JUDICIALMENTE ARROLADA E INQUIRIDA PELO PARQUET, EM ATO PRIVADO, NO GABINETE INSTITUCIONAL - IRREGULARIDADE - PROVA ILÍCITA - DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS - REINQUIRIÇÃO PELO JUÍZO - TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE PROIBIDA - APLICABILIDADE - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - PENA BASE - RÉU PRIMÁRIO E BONS ANTECEDENTES - FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL - POSSIBILIDADE. Não pode uma testemunha judicialmente arrolada, ser ouvida por apenas uma das partes, privadamente, o que configura violação nítida aos princípios do contraditório, ampla defesa e, até, lealdade processual, além da paridade das armas. A prova constituída com violação das normas processuais é considerada ilícita e deve ser desentranhada dos autos. A reinquirição pelo juízo de testemunha ouvida de forma irregular por Parquet em ato com violação das regras processuais não deve subsistir em face da teoria dos frutos da árvore proibida. Ao réu primário e de bons antecedentes pode ser aplicada a pena-base no mínimo legal. V.V.P. PENAL - LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA - CO-RÉU ABSOLVIDO EM PRIMEIRO GRAU - AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS - PALAVRA FIRME DA VÍTIMA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS - TESTEMUNHA REINQUIRIDA EM JUÍZO APÓS MANIFESTAR O DESEJO DE SE RETRATAR - VALIDADE DO DEPOIMENTO - OBSERVÃNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - CONDENAÇÃO IMPOSTA - PENA MANTIDA EM RELAÇÃO A UM DOS ACUSADOS - PRESCRIÇÃO - DECLARAÇÃO DE OFÍCIO - RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. - Se restou evidenciado nos autos prova da autoria de co-réu absolvido no grau de origem, sobretudo através da palavra da vítima e da prova testemunhal, a condenação é medida que se impõe. - É perfeitamente válida a reinquirição de testemunha que manifestou o desejo de prestar novo depoimento para se retratar, oitiva que se deu com a observância dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. - Constatada a prescrição retroativa, impõe-se a sua declaração de ofício. - Recurso parcialmente provido. (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais/ Processo Nº. 1.0145.03.056780-7/001(1)/ Rel. Desembargador Alexandre Victor de Carvalho/ Julgado em 19.08.2008/ Publicado em 08.09.2008)
Como bem arrazoa Ada Pellegrini Grinover, citada por Filgueiras (2010), "trata-se de não-ato, de não-prova, que as reconduz à categoria da inexistência jurídica. Elas simplesmente não existem como provas; não têm aptidão para surgirem como provas, daí sua total ineficácia". Insta ainda utilizar como substrato os ensinamentos do festejado e notório doutrinador Humberto Theodoro Júnior, citado com peculiar maestria pelo articulista por Barbosa (2010), ao ponderar acerca da vedação da prova obtida de modo ilícito, "o que tem em mira o preceito constitucional não é o fato processual em si mesmo, mas a necessidade do coibir e desestimular a violação às garantias que a Carta Magna e o ordenamento jurídico que a complementa instituíram como regras indispensáveis à dignidade humana e à manutenção do império da lei".
Por derradeiro, tais argumentos encontram pleno descanso nas jurisprudências dos tribunais pátrios, como esta que seguem insculpidas pelo Superior Tribunal de Justiça e que alicerçam o ideário de desentranhamento:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. USO DE DOCUMENTO FALSO. CORRUPÇÃO ATIVA. CONTRABANDO E DESCAMINHO. PARTE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ILEGALIDADE DECLARADA PELO STJ. DENÚNCIAS BASEADAS EM OUTRAS PROVAS. TRANCAMENTO DAS AÇÕES PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ILÍCITAS EM RELAÇÃO A QUALQUER AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE PARA DETERMINAR O DESENTRANHAMENTO DAS PROVAS TIDAS COMO ILÍCITAS DAS NOVAS AÇÕES PENAIS. Havendo a possibilidade de que as novas denúncias tenham sido oferecidas também com base em provas diversas das que foram obtidas ilicitamente por meio de interceptações telefônicas, e assim declaradas nulas por este Superior Tribunal de Justiça em outro habeas corpus, não se evidencia possibilidade do trancamento dos respectivos procedimentos judiciais. Se em outra ação penal as novas provas foram consideradas ilícitas, elas não podem integrar o conjunto probatório de outras ações penais. Ordem concedida parcialmente para determinar o desentranhamento das provas tidas como ilícitas das novas ações penais.(Superior Tribunal de Justiça - Sexta Turma/ HC 93856 / ES/ Rel. Ministra Jane Silva/ Julgado em 17.03.2009 / Publicado em 19.10.2009)
A ideia de imprestabilidade da prova, suscitada até o momento, fortalece-se ainda mais quando se utiliza, como fundamento, o voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, integrante do Supremo Tribunal Federal, ao se manifestar a respeito das provas obtidas mediante métodos que as eivem de ilicitude.
(...) a absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica. (Supremo Tribunal Federal/ Rel. Ministro Celso de Mello/ AP 307-3/ DJU 13.10.1995).
Ora, ainda em consonância com o que foi hasteado até o momento, possível é tecer alguns comentários a respeito da Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados e seus feixes dogmáticos que foram incorporados pelo Ordenamento Jurídico Pátrio. Ab initio, cuida salientar que a referida doutrina tem sua gênese de elaboração no direito norte-americano, balizando seus alicerces na premissa que a prova ilícita tem o condão de contaminar todas as demais que dela derivem, chamadas, aqui, de provas ilícitas por derivação. Há, como assinala Filgueiras (2010), uma identificação com o preceito bíblico que afirma que a árvore envenenada não pode dar bons frutos.
Em razão do expresso repúdio entalhado no dispositivo constitucional, todos os atos que derivarem da prova obtida pelo método acima referido, não poderão ser usadas. Desta sorte, a admissão do emprego de provas ilícitas na construção do convencimento do magistrado/julgador, estaria, por via de consequência, ofendendo os pilares de segurança jurídica e ampla defesa que orientam o Direito, assim como atentaria contra todo o sucedâneo ideológico que funda o Estado Democrático de Direito.
O Ministro Sepúlveda Pertence, em seu fundamentado voto, como bem cita a articulista Filgueiras (2010), demonstrou, de maneira clara e inconteste, a incorporação da teoria suso referenciada como elemento de orientação dos julgadores, como se infere do julgado que segue transcrito abaixo:
Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização judicial: afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não editada, para que, 'nas hipóteses e na forma' por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição, autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal; não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência de provas livres da contaminação e suficientes a sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, no julgamento, de Ministro impedido (MS nº 21.750, 24/11/93, Velloso); conseqüente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica - à falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la - contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente.(Supremo Tribunal Federal/ HC 69.912-RS/ Rel. Ministro Sepúlveda Pertence/ RTJ 155/508).
O Superior Tribunal de Justiça não discrepa do acimado, quando, taxativamente, alberga a incidência da teoria em comento, como é o caso da jurisprudência que segue in verbis transcrita:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. AÇÃO PENAL INSTAURAÇÃO. BASE EM DOCUMENTAÇÃO APREENDIDA EM DILIGÊNCIA CONSIDERADA ILEGAL PELO STF E STJ. AÇÕES PENAIS DISTINTAS. IRRELEVÂNCIA. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E SEGURANÇA JURÍDICA. 2. ILICITUDE DA PROVA DERIVADA. TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. DENÚNCIA OFERECIDA COM BASE EM PROVA DERIVADA DA PROVA ILÍCITA. IMPOSSIBILIDADE. TRANCAMENTO. 3. ORDEM CONCEDIDA. 1.Tendo o STF declarado a ilicitude de diligência de busca e apreensão que deu origem a diversas ações penais, impõe-se a extensão desta decisão a todas as ações dela derivadas, em atendimento aos princípios da isonomia e da segurança jurídica. 2. Se todas as provas que embasaram a denúncia derivaram da documentação apreendida em diligência considerada ilegal, é de se reconhecer a imprestabilidade também destas, de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada, trancando-se a ação penal assim instaurada. 3. Ordem concedida para trancar a ação penal em questão, estendendo, assim, os efeitos da presente ordem também ao co-réu na mesma ação LUIZ FELIPE DA CONCEIÇÃO RODRIGUES. (Superior Tribunal de Justiça - Sexta Turma/ HC 100879 / RJ/ Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura/ Julgado em 19.08.2008/ Publicado em 08.09.2008)
Ainda em atinência ao tema em análise, mister se revela a necessidade de entalhar algumas considerações no que tange o princípio da proporcionalidade, nomeado por alguns como princípio da razoabilidade. Verifica-se, que, em determinadas situações, admite-se a mitigação do esposado até o momento, ou seja, há uma ponderação sobre a vedação das provas ilícitas no processo penal. Tal argumento encontra substrato fértil e robusto quando existe o "confronto" entre as premissas e dogmas do corolário suprareferenciado e o princípio da ampla defesa do réu, nesta hipótese, o acusado poderá lançar mão de provas eivadas de vício para sedimentar e promover sua defesa. Afirma-se, neste caso, os cânons do princípio in dubio pro reo que, tanto a jurisprudência quanto a doutrina, pacificamente, admitem a possibilidade do emprego das provas ilícitas, em razão da busca pela proteção ao direito de liberdade do acusado.
Entretanto, impera destacar que nem sempre tal mecanismo poderá ser empregado pelo réu, não subsistindo as possibilidades acima aludidas, em decorrência das próprias restrições inauguradas pelo princípio da razoabilidade, sendo necessário examinar as nuâncias e particularidades de cada caso concreto. Susta destacar que há posicionamentos contrários a tal flexibilização, como, aliás, externa José Carlos Barbosa Moreira, citado com maestria e propriedade pela articulista Filgueiras (2010), ao criticar a presente corrente, afirmando, entre outras considerações, o seguinte:
Se a defesa - à diferença da acusação - fica isenta do veto à utilização de provas ilegalmente obtidas, não será essa disparidade de tratamento incompatível com o princípio, também de nível constitucional, da igualdade das partes? Quiçá se responda que, bem vistas as coisas, é sempre mais cômoda a posição da acusação, porque os órgãos de repressão penal dispõem de maiores e melhores recursos que o réu. Em tal perspectiva, ao favorecer a atuação da defesa no campo probatório, não obstante posta em xeque a igualdade formal, se estará tratando de restabelecer entre as partes a igualdade substancial. O raciocínio é hábil e, em condições normais, dificilmente se contestará a premissa da superioridade de armas da acusação. Pode suceder, no entanto, que ela deixe de refletir a realidade em situações de expansão e fortalecimento da criminalidade organizada, como tantas que enfrentam as sociedades contemporâneas. É fora de dúvida que atualmente, no Brasil, certos traficantes de drogas estão muito mais bem armados que a polícia e, provavelmente, não lhes será mais difícil que a ela, nem lhes suscitará maiores escrúpulos, munir-se de provas por meios ilegais. Exemplo óbvio é da coação de testemunhas nas zonas controladas pelo narcotráfico: nem passa pela cabeça de ninguém a hipótese de que algum morador da área declare à polícia, ou em juízo, algo diferente do que lhe houver ordenado o 'poderoso chefão' local.
Referências:
BARBOSA, José Olindo Gil. As provas ilícitas no processo brasileiro. Disponível nteo si: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8417>. Acesso dia 02 de Julho de 2010, às 16h54min.
FILGUEIRAS, Isaura Meira Cartaxo. Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados. Disponível no site: <http://jusvi.com/artigos/29900>. Acesso dia 30 de Junho de 2010, às 10h40min.
GAMA, Ricardo Rodrigues. Dicionário Básico Jurídico - Verbetes de Uso Forense. Campinas: Editora Russel, 2006.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal (18ª edição, revista e atualizada). São Paulo: Editora Atlas, 2008.
PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Provas Ilícitas e Investigação Criminal. Disponível no site: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2843>. Acesso dia 02 de Julho de 2010, às 15h30min.
RAMOS, Maria Silva da Fonseca. A prova proibida no Processo Penal: as consequências de sua utilização. Disponível no site: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7432>. Acesso dia 30 de Junho de 2010, às 10h30min.
TOVAR, Leonardo Zehuri. O Papel dos Princípios no Ordenamento Jurídico. Disponível no site: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6824>. Acesso dia 30 de Junho de 2010, às 10h30min.
Notas:
1 - Mirabete (2008, pág. 04)
Autor:
Tauã Lima Verdan é bacharelando do Curso de Direito do Centro Universitário São Camilo - ES.
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