A lei maria da penha e o novo paradigma estabilizatório trabalhista

O objetivo principiológico da Lei reveste proteção contra a violência quanto à pessoa seja física ou psicológica, cujo interesse maior, garante o estabelecimento de um novo paradigma estabilizatório de natureza externa em reflexo interno no contrato de trabalho.

Por | Tatiana Regina Souza - Quinta Feira, 14 de Abril de 2011

"...Nesses termos, o objetivo principiológico da Lei reveste proteção contra a violência quanto à pessoa seja física ou psicológica, cujo interesse maior, garante o estabelecimento de um novo paradigma estabilizatório de natureza externa em reflexo interno no contrato de trabalho, o que parece estar somada as demais hipóteses de assunção de riscos empresariais pelo empregador (artigo 2º da CLT), face às demais figuras particularizadas de: estabilidade gestante, acidentária e "fato do príncipe", quais, destaca-se em igual forma, ausência de responsabilidade por parte do empregador, sem retirada da assunção dos riscos, no que concerne a manutenção do emprego, o que justifica a correlação da aplicação de base assimétrica e axiológica dos princípios da dignidade e higidez física, sobretudo, ao estudo da Lei em comento.Insta salientar, que diante a referida estabilidade tratar de suspensão contratual, e não de interrupção, cujos efeitos contratuais trabalhistas permanecem resguardados, pelo que, necessário a meu ver a implementação de ações afirmativas, fazendo valer o que fora estabelecido no artigo 9º da Lei respectiva: "A assistência á mulher em situação doméstica e familiar será prestada de forma articulada e conforme os princípios e diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema único de Saúde, no Sistema único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas de proteção, e emergencialmente quando for o caso".CAPPELLETTI, M. e Garth, B. "Acesso à Justiça". Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 1998, p.13.VI - Referências bibliográficas.

Sumário:

I - Aspectos Iniciais -Interesse Protegido; II - Política afirmativa para concepção de resultados; III - Das medidas legais de proteção à vítima em face da reserva do possível; IV - Conclusão; VI - Referências Bibliográficas.

I - Aspectos iniciais - interesse protegido

O estabelecimento da Lei Maria da Penha, especificamente Lei 11.340/2006, surgiu quando de uma necessidade imanente de intensificar políticas de ação em face de diversas violências domésticas, em razão de práticas de maus tratos domésticos suportados por diversas mulheres por seus companheiros, quais, não conseguiam suportar as respectivas práticas, bem como levar adiante, as denúncias e prosseguimento dos processos, seja em razão de ameaças, seja em razão da inexistência de resultados em relação à pessoa dos agressores, quais, ficavam via de regra, impunes em razão de suas práticas, quando muito, eram levados a suportar despesas com o fornecimento de prestações alternativas de cumprimento, entrega de cestas básicas e limitações de finais de semana quando da prestação de serviços públicos, quais não resolviam por conseqüência a principal atenção a que devia ser protegida, como a higidez e a dignidade da pessoa ofendida.

Nesse contexto, face a essa indignação e ausência de resultados por parte do Poder Público vistas a dar substrato a conjugação e imanente de abstenção Estatal, em destaque, quando das primeiras gerações de direitos de dimensão à sociedade, foi-se necessária à reflexão e implementação de política legislativa séria bastante em si, para combater as práticas de agressão às mulheres seja pela forma física, seus bens e seu aspecto psicológico, o que restou implementada o advento da respectiva Lei com substrato à imperatividade de um novo agir Estatal para concepção dos fins sociais de uma sociedade, conferindo adequação aos direitos secundários de dimensão em representatividade a ação afirmativa em combate à violência feminina, eis implementada, a Lei Federal 11.340/2006.

Com base nesses ideais, reveste o reflexo de toda a sorte suportada pela vítima agredida, de modo que, em razão das violências suportadas não reage, e muitas vezes, abstêm de requerer direitos e sofre em sua vida diária, sobremaneira, na capacidade de produção no trabalho, e assim, sofrendo o risco de ser dispensada, reflexos negativos em sua remuneração, sobretudo, para a aquelas que trabalham por unidade de obra, além do reflexo imanente em suas relações pessoais, depreendida à sua família, entre os colegas e com o empregador, cujo prejuízo é inevitável, cuja atribuição de relevo, depreende à proteção da dignidade da pessoa humana, como base angular à ponderação de escala de direitos de relevância, cuja ponderação se faz necessária em simetria ao direito de propriedade e da atividade econômica e essa, como substrato da garantia de emprego, como gênero, como se subtrai o poder potestativo do empregador, cuja estabilidade é espécie.

Em declinação relevante conjugação da natureza rudimentar de extensão dessa garantia como política econômica, a didática explicação de CASSAR/ Vólia Bonfim em Direito do Trabalho, editora IMPETUS, 2008, 1141:

A garantia de emprego abrange não só a restrição ap direito potestativo de dispensa (estabilidade), como também a instituição de mecanismos de recolocação do trabalhador, de informações, consultas entre empresas, sindicatos, trabalhador, política estatal, criando estímulos para evitar o desemprego...

...

A garantia de emprego é um instituto político social econômico, enquanto a estabilidade é instituto trabalhista."

Nesse sentido e à busca de particularidades para a obtenção de um resultado final, é que se coloca a ponderação dos valores da dignidade humana, da segurança, da higidez e saúde da trabalhadora, cuja implementação de políticas estatais correspondente adequação consonante, justificativa para a reflexão do tema à busca de um resultado eficaz.(grifei)

Sobre a análise de conjugação da necessidade de estabelecimento de ponderação de valores em face da concorrência prática e harmonização constitucional, o entendimento da doutrina:

MENDES/ Gilmar Ferreira, COELHO/ Inocêncio Mártires e BRANCO/ Paulo Gustavo Gonet em Curso de Direito Constitucional, edt, Saraiva, 3ª edição, 2008, pág. 114

"Intimamente ligado ao principio da unidade da Constituição, que nele se concretiza, o principio da harmonização ou da concordância pratica consiste, essencialmente, numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de concordância entre os bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum".

E delimitando a matéria, em relação à ponderação de princípios da proporcionalidade e razoabilidade, á base angular justa e simétrica do contexto constitucional, destacam:

No âmbito do direito constitucional, que o acolheu e reforçou, a ponto de impô-lo á obediência não apenas das autoridades administrativas, mas também de juízes e legisladores, esse princípio acabou se tornando consubstancial á própria idéia de Estado de Direito pela sua intima ligação com os direitos fundamentais, que lhe dão suporte e, ao mesmo tempo, dele dependem para se realizar. Essa interdependência se manifesta especialmente nas colisões que só se resolvem de modo justo ou equilibrado fazendo-se apelo ao subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito., o qual é indissociável da ponderação da ponderação de bens e, ao lado da adequação e da necessidade, compõe a proporcionalidade em sentido amplo".

Sobre essas premissas de especificidade interpretativas hermenêuticas constitucionais, é que mostra elementar a aferição do ínsito objetivo de proteção da vida e da dignidade da vítima, com interesse maior sobre a proteção do Poder Econômico, em face do valor social do trabalho, cujo implemento é integrante a sua existência e da livre iniciativa empresarial, vez que esta, consubstanciada à assunção de riscos, imanentes a posição desprivilegiada da vítima agredida para manutenção alimentar, cuja manutenção de emprego, diante da impossibilidade de trabalho, resta elementar ao que visa protegido aos termos do inciso II, do parágrafo 2º do artigo 9º da respectiva lei "parágrafo 2º - O Juiz assegurará á mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar sua integridade física e psicológica - II - manutenção do vinculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses.

Em face dos tipos de estabilidade destacadas, reveste singular importância e conjugação dessas ao reflexo de efeitos concretos à última espécie, qual seja, "fato do príncipe" em prol da proteção do empregado, já que o empregador, não obstante não tenha dado causa ao afastamento, suportará os riscos inerentes, se analisada à base normativa como proteção elementar à vida, dignidade e da higidez física da empregada sob a aplicação do princípio da proteção.

II - Política afirmativa para concepção de resultado

Com base nesses aspectos iniciais, resta atribuir a reflexão desse efeito, por parte do operador do direito, em razão da responsabilidade pelo pagamento dos respectivos salários em decorrência dessa estabilidade, como amparo ao princípio protetivo de forma à conjugar sustentabilidade empresarial pela assunção desses riscos, cuja a implementação da política afirmativa levaria ao reflexo negativo, se visto somente sobre um aspecto financeiro, levaria à vista das discriminações por ocasião de admissões de mulheres e propensão de estudo histórico-socio-familiar à candidata à contratação, o que poderia gerar maiores problemas sociais.

Nesse sentido, em efeitos indenizatórios, possamos refletir acerca da transferência de encargos por analogia à Lei 9029/1995 e ao parágrafo 1º do artigo 486 da CLT e assim, ver imputada à responsabilidade ao agressor ao pagamento dos respectivos salários em razão do afastamento pela empregada, já que ao empregador não haveria de ser imputado ante a ausência de culpa ou dolo de sua parte, mas, se o agressor não detivesse recursos?

Além dessa questão "alimentar-contraprestativa", insta salientar, que a Lei em comento traria mais imperatividade por parte do Juiz Trabalho em decorrência de defesa por parte da empresa, quando da chamada à autoria ao agressor, o que poderia dar ensejo a conflitos de competências em razão da matéria, ao que reputo servir de relevo elementar à saúde do trabalhador e o reflexo do abalo ao contrato de trabalho, pelo que, entendo atraída a competência para julgamento face ao disposto no artigo 114, IX da CF.

Resta analisar, diante dessas hipóteses que muitas vezes, senão quase todas as situações e já adequando a questão acima, que o agressor não dispõe de quaisquer recursos para reparar à vítima, nem mesmo de forma alternativa, quando em decorrência de fornecimento de cestas básicas às comunidades carentes, o que causaria reflexo ao implemento dever de restituir pagamentos ao trabalhador, se considerando o afastamento como interrupção contratual e conseqüente equiparação ao "fato do príncipe" (artigo 486 da CLT), o que também deve ser analisado pelo hermeneuta, sobretudo, sobre um viés de proteção ao trabalhador, qual, não teria resguardada assunção de riscos pelo empregador, dado o estabelecimento de estabilidade legal de 06 meses, quando da ausência de pagamento de salários, e, se considerada suspensão do contrato de trabalho, destacando-se inclusive, o reflexo ainda pior em decorrência da ausência de cômputo de tempo de serviço e fonte de custeio para fins de cobertura securitária, perante o sistema previdenciário geral (artigos 12, I "a" da Lei 8212/91, 195, "a", 201, parágrafo 3º e 11 da CF) e limitação de concessão de benefícios, sem correspondente fonte de custeio e de tempo de contribuição fictício.

Nesses termos, com base na reflexão supra, faço concluir que possa haver o reflexo da respectiva Lei Maria da Penha nas relações trabalhistas, não em razão da imputação de riscos ao empregador de práticas de violência contra a empregada de forma direta, mas em razão de novos reflexos estabilitários para fins trabalhistas, sobretudo, resta destacada a problemática contraprestação salarial e previdenciária, em correlação ao implemento protetivo descrito do artigo 9º, antes mencionado, cuja imperatividade normativa ao estabelecimento de políticas públicas, como base assistencial constitucionalmente garantida mereceria imperar (artigo 203, I da CF), cuja garantia, vista sem análise de equilíbrio financeiro, independendo de contribuições, suportados de forma quadripartite (artigo 195 da CF) à consideração da Seguridade Social, como gênero e a base assistencial espécie a efetivar cobertura de universalidade de atendimento (artigo 194, I da CF), sendo possibilitado nesse caso ao Juízo, fazer uso deste, ao interesse que se visa a proteger.

III - Das medidas legais de proteção á vítima em face da reserva do possível.

Com base nessa questão, face a implementação da teoria do risco empresarial (artigo 2º da CLT) e da valorização do trabalho humano, da proteção da vida, saúde e dignidade do trabalhador, insta salientar a necessidade de implemento de políticas para implementação ao que já é estabelecido como de direito a pessoa necessitada, destacando-se a ponderação dessas necessidades protetivas últimas ao trabalhador, senão com olhos voltados ao que consta da Lei, mas como forma viável de implementar essas garantias, quais, o Estado responde em grande escala, sem restar partilhada ingerência de recursos, se considerada a prestação Estatal, como benefício assistencial (artigo 203 da CF), o que ressalta ao que a doutrina estabelece como limite do possível ou reserva do possível à sua efetividade.

O limite estabelecido aos gastos com políticas públicas, compreenderia em certa medida, justificativa de inadequação na implementação de direitos, face a um possível descompasso orçamentário, sendo justificado impacto diretivo orçamentário e orçamentos da União. (artigo 165 da CF).

Nesses termos, com interesse didático e compreensivo para esclarecimento da problemática, destaco definições desse critério limitador, por parte do Estado, a doutrina:

CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra: ed. Coimbra, 1982, p. 369.

"Ao legislador compete, dentro das reservas orçamentárias, dos planos econômicos e financeiros, das condições sociais e econômicas do país, garantir as prestações integradoras dos direitos sociais, econômicos e culturais."

"O acesso não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica."

E, LEAL, Rogério Gesta. Perspectiva Hermenêuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

[...] é preciso percebemos que de nada adianta contarmos com um sistema jurídico detentor de instrumentos que possam viabilizar os Direitos Humanos e Fundamentais, se grande parcela dos operadores jurídicos no Brasil, onde sequer os direitos individuais e as liberdades públicas primárias, são garantidas à cidadania, os direitos sociais ou coletivos, são reduzidos a extremos absolutamente insignificantes devido à supremacia dos primados econômicos sobre os políticos, o privado prevalece sobre o público, e os novos centros de poder, que aí são gerados, esvaziam, paulatinamente, os controles democráticos produzidos no âmbito do projeto estatal da modernidade por lhes falecerem elementos de informação e formação crítica, calam e mesmo renegam a existência de um conjunto de princípios e regras jurídicas que alcançam e mesmo protegem, formalmente, aqueles direitos. (LEAL, 2000, p. 192).

Nesse diapasão, insta destacarmos a importância da verificação e implementação solução ao problema à amparar efetividade proteção a quem necessita, pois do contrário, nós homens, estaríamos perdidos em face de leis que nós próprios criamos, invertendo-se a principiologia e a axiologia da aplicação dessas, em inversão ao reflexo da unidade da Constituição ao contrário ao que se espera, sobretudo, à proteção de patamar justo da dignidade do trabalhador, que ao ver, retirado seu meio de subsistência decorrência de seu afastamento, estaria duplamente sendo penalizado, correspondendo uma injustiça, inversão de valores ao simples contendo de impossibilidade de sub-rogação por parte do empregador em face do agressor e de ausência de reserva do possível por parte do Estado.

IV - Conclusão

Com efeito, em nome de uma extensão horizontal dos direitos fundamentais a serem protegidos ao trabalhador, face à iniciativa e implementação legislativa assistencial, não estaria limitada a adequação da base estabilizatória em face do instituto trabalhista, com destaque, à garantia de emprego e como um instituto político-social-econômico e meio condizente à implementação axiológica e sociabilizada dessas promessas assistenciais.

Como base conclusiva, não se está com base a essa problemática à conjugar determinação de entrega de riscos à quem não os assumiu (empregador), mas instituir formas de contenção de prejuízos suportados pela pessoa da vítima, evitando maiores prejuízos dos quais o substrato dos abalos suportados por meio desses já restou a prejudicar.

Nesses termos, resta um palpite à conjugação de resultados para fins de atenuação de responsabilidade empresariais ao empregador que não contribuiu com a causa para o afastamento e por parte do ente Estatal, de meios pelos quais, com forte no interesse da Lei respectiva à prestar apoio financeiro à vítima desamparada, por meio de um programa que possibilitasse a retomada de recursos em caráter compartilhado, com ajuda de recursos de parcelas de outras receitas (parágrafo 4º do artigo 195 da CF e artigos 11 e 27 da Lei 8212/91) e por parte do empregador, para tal fim, como se fez em relação em custeio de aposentadoria especial (artigo 22, II da Lei 8212/91 e 57 e 58 da Lei 8213/91), não como forma expressa - "assistência em eventual violência" - o que seria deveras constrangedor e discriminatório, mas como forma conscientizada de implemento face ao princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, à busca de efetiva operalização do princípio da proteção em nome da vida, da higidez e da dignidade do trabalhador face aos princípios consubstanciados de universalidade de cobertura de atendimento e proteção à família, essa vista como base da sociedade, conjugando gradual adequação axiológica aos ditames da justiça social e ontológica à seu tempo.

MENDES/ Gilmar Ferreira, COELHO/ Inocêncio Mártires e BRANCO/ Paulo Gustavo Gonet em Curso de Direito Constitucional, edt, Saraiva, 3ª edição, 2008, pág. 114 e 1368.

CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra: ed. Coimbra, 1982, p. 369.

CAPPELLETTI, M. e Garth, B. "Acesso à Justiça". Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 1998, p.13.

LEAL, Rogério Gesta. Perspectiva Hermenêuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

Autor:

Tatiana Regina Souza Silva Guadalupe é advogada, pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Cândido Mendes - RJ e em Função Social em Direito Previdenciário pela Universidade de SC