Numa próxima oportunidade vou postar acórdão do STJ em pedido de HC feito por mim em favor de um dos meus clientes, cuja decisão concedeu o direito de apelar de uma sentença de tráfico em liberdade.
Enquanto isso, posto a do professor:
Autos: 00015........ .0063
Autor: Ministério Público Estadual
Réu: F. S. C.
Crime de tráfico. Droga encontrada em poder do acusado. Caracterizado o tipo “trazer consigo”. Condenação. Réu primário, bons antecedentes, profissão e endereço certos. Inocuidade da pena de multa. Fixação da pena abaixo do mínimo legal em vista de “causa especial”. Precedentes do STF. Pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Precedentes do STF para concessão da liberdade provisória em crime de tráfico. (Quem pode o mais, pode o menos). Desnecessidade de manutenção da prisão cautelar após a condenação em pena restritiva de direitos. Reconhecimento do direito de apelar em liberdade.
O Ministério Público Estadual, por seu representante nesta Comarca, ofereceu Denúncia contra F. S. C, qualificado nos autos, sob acusação da prática do crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06. Segundo consta da Denúncia, agentes da Polícia Militar abordaram o acusado em via pública e encontraram em seu poder “trinta e oito porções de cocaína, na modalidade ‘crack’”. O acusado foi citado e ofereceu defesa (fls. 32). Em audiência de instrução e julgamento foram ouvidas as testemunhas arroladas na Denúncia e Defesa e interrogado o acusado. Em alegações finais, o ilustre representante do Ministério Público requereu a condenação do acusado nos termos da Denúncia. O defensor do acusado, de sua vez, requereu o reconhecimento das causas de diminuição em favor do acusado quando da aplicação da pena; a desnecessidade de manutenção da prisão cautelar, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o reconhecimento do direito de apelar em liberdade.
É o Relatório. Decido.
A materialidade e a autoria estão provadas e não foram contestadas pelo denunciado. Aliás, confessou perante o Juízo que trazia consigo certa quantidade de droga e que, de fato, pretendia vender a outras pessoas.
Tem-se nos autos, portanto, que o denunciado tinha em seu poder trinta e oito porções de cocaína em pedra quando foi abordado por agentes da polícia militar, caracterizando o tipo “trazer consigo”. Em vista disso, sua defesa requereu o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea e a diminuição da pena em face da sua condição de primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
De fato, restou comprovado que o denunciado preenche todos os requisitos apontados em sua defesa, exceto a atenuante de confissão espontânea, visto que o acusado confessou o crime depois de preso em flagrante. Não é o caso, portanto, de aplicação da atenuante pretendida, vez que não se confunde confissão voluntária com confissão espontânea.
Isto posto, por tudo o mais que dos autos consta, provadas a autoria e materialidade JULGO PROCEDENTE a denúncia para condenar o acusado pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, na espécie “trazer consigo”.
Passo, portanto, a dosar a pena.
Restou provado nos autos que o acusado é primário, tem ótimos antecedentes, sempre trabalhou, tem endereço e domicílio nesta cidade e, ao que se apurou, não chegou a vender qualquer porção da cocaína ou “crack” que teria adquirido com este fim. Da mesma forma, não restou provado que integrasse organização criminosa ou que se dedicasse a atividades criminosas.
Não se pode dizer, portanto, que tenha personalidade voltada para o crime. Os motivos e circunstâncias são próprios do tipo, bem como não houve conseqüências para terceiros ou vítimas.
Isto posto, fixo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão.
Tem-se nos autos que o acusado é pessoa pobre, trabalha como pedreiro e, portanto, não vejo razão na aplicação da pena de multa nos termos do artigo 33, ou seja, 500 a 1.500 dias multas. Tal condenação seria absolutamente inócua e em descompasso com o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, mas em perfeita consonância com uma interpretação sistemática do artigo 43, da Lei nº 11.343/06, ou seja, a avaliação da situação econômica do acusado.
Além disso, em vista do que se apurou, o acusado preenche absolutamente as exigências do § 4o, artigo 33, da Lei nº 1.343/06, ou seja, a pena poderá ser reduzida de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Em consequência, reduzo a pena em dois terços para torná-la definitiva, ausentes outras causas de diminuição ou aumento, atenuantes ou agravantes, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.
Apesar da vedação inserta no artigo 44, da Lei nº 11.343/06, relativamente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva direito, em julgado de 05.08.2008, em que foi Relatora a Min. Laurita Vaz, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, concedeu a ordem em Habeas-Corpus para permitir a substituição da pena, mesmo em caso do crime de tráfico na vigência da Lei nº 11.343/06, e a redução da pena em 1/6 ou 2/3 sobre o caput do artigo.
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. APLICABILIDADE CASO O APENADO SATISFAÇA OS REQUISITOS LEGAIS. CISÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. INADMISSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DIREITO A RECORRER EM LIBERDADE. ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE.
1. Diante de conflito aparente de normas, não é dado ao juiz aplicar os aspectos benéficos de uma e outra lei, sob pena de transmudar-se em legislador ordinário, criando lei nova.
2. Encaixando-se a hipótese no disposto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 – tratando-se de réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa –, a pena reclusiva de 05 anos reduz-se para menos de 03 anos, passando, assim, a ser a mais benéfica do que a antiga.
3. Excluído o único óbice à progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, consubstanciado no caráter especial dos rigores do regime integralmente fechado, não subsiste qualquer empecilho ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, desde que o acusado atenda os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. Precedentes.
4. A execução provisória do julgado é plenamente possível, constituindo mero efeito da condenação, na medida em que os recursos eventualmente interpostos, quais sejam: o recurso extraordinário e o especial, não têm efeito suspensivo capaz de impedir o regular curso da execução da decisão condenatória. Precedentes.
5. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Tribunal de origem que prossiga no exame dos requisitos legais previstos no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, fixando, se for o caso, o percentual de redução (de 1/6 a 2/3), o qual deverá incidir sobre o caput do mesmo artigo, bem assim no que diz respeito à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Habeas Corpus Nº 83.899 - Sp (2007/0124714-0) - Relatora: Ministra Laurita Vaz. Impetrante: Thiago Alonso Giglio – Advogado: Nilton Massih e outro(s) – Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Paciente: Thiago Alonso Giglio – J. 05/08/2008
Neste mesmo sentido, o professor e procurador da República, Paulo Queiroz, defende:
Com efeito, não parece razoável que sentenciados por crimes de tráfico e similar não tenham direito à substituição, enquanto outros condenados por delitos tão ou mais graves (v.g., peculato, concussão, corrupção passiva, crime contra o sistema financeiro) possam fazer jus ao benefício. Note-se, aliás, que o condenado por este e outros crimes (de dano, e não de simples perigo, como é o tráfico), a exemplo do homicídio culposo, tem em tese direito à substituição, apesar de se tratar de crime contra a vida, e, pois, mais grave, desde que a pena não seja superior a quatro anos, diversamente do condenado por tráfico à mesma pena ou a pena inferior a quatro anos, que não faria jus ao benefício. Ora, é evidente que semelhante tratamento ofende o princípio da isonomia, sobretudo porque o critério de aferição da maior gravidade do crime (desvalor de ação e resultado) e, portanto, da condenação, é essencialmente formal: objetivamente, a pena cominada ou imposta; subjetivamente, a existência ou não de antecedentes. [...]
Portanto, não parece justo ou razoável, nem conforme os princípios de proporcionalidade, individualização da pena e isonomia, que o juiz, ao condenar o réu por crime de tráfico a pena não superior a quatro anos, não possa substituí-la em virtude da só vedação legal, mesmo porque a missão do juiz já não é mais, como no velho paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sujeição à lei enquanto válida, isto é, coerente com a Constituição (Ferrajoli). O juiz não é a boca que pronuncia as palavras da lei, como pretendeu Montesquieu.
Parece-nos enfim que, apesar da vedação legal do art. 44 e 33, §4°, final, ao juiz é dado substituir, fundamentadamente, a pena de prisão por pena restritiva de direito, desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu e a substituição seja socialmente recomendável, nos termos da lei e do Código Penal (art. 44), por ser a legislação penal fundamental.
Isto posto, sendo o caso de pena inferior 04 anos, presentes as condições do artigo 44, do Código Penal, vez que cometido o crime sem violência ou ameaça e não sendo o réu reincidente, por ser mais benéfico ao acusado, promovo a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, a saber: (i) prestação de serviço à comunidade e (ii) interdição temporária de direitos consistente na proibição de frequentar bares, botecos e assemelhados pelo mesmo período da condenação. Considerando a atividade profissional do acusado, a prestação de serviço à comunidade deverá consistir em atividade no Almoxarifado Municipal, de acordo com sua aptidão, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação
Por último, considerando que se encontra preso preventivamente o acusado por decisão da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia. defiro-lhe o direito de apelar em liberdade pelas razões a seguir.
Em primeiro, sendo o autor condenado a pena privativa de liberdade e, em seguida, convertida em restritiva de direitos, não há razão para que permaneça sob custódia, pois assim estaria cumprindo uma pena a que não foi condenado.
Em segundo, mesmo tratando-se de crime de tráfico, este juízo tem reconhecido aos acusados da prática de crimes dessa natureza o direito à liberdade provisória quando presentes os requisitos legais. Sendo assim, por consequência, da mesma forma e pelos mesmos argumentos, reconhece este juízo o direito ao acusado de apelar em liberdade quando também presentes os requisitos legais.
Com efeito, há poucos meses, (17.09.09), o Ministro Celso Mello, do STF, em sede de Habeas Corpus, admitiu a possibilidade, no caso do crime previsto no artigo 33, apesar do disposto no artigo 44, da lei nº 11.343/06, apontando “possível inconstitucionalidade” da vedação legal, da concessão da liberdade provisória e, além disso, decidiu o Ministro Celso Mello que a prisão cautelar só se admite em casos de real necessidade, homenageando os princípios da presunção da inocência (art. 5º, LVII, CF), do “due process of law” (art. 5º, LIV, CF), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) e da proporcionalidade, visto sob a perspectiva da “proibição do excesso.”
“HABEAS CORPUS”. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM CARÁTER APRIORÍSTICO, INIBITÓRIA DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, “CAPUT” E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 44). OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO “DUE PROCESS OF LAW”, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA “PROIBIÇÃO DO EXCESSO”: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO “STATUS LIBERTATIS” DAQUELE QUE A SOFRE. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
HC 100742 – SC - Rel. Min. Celso de Mello - Pcte. Wallace Rodrigues - Impte. Marcelo Gonzaga – Coator Rel. do HC 146.581 STJ. Julgado 17 de setembro de 2009.
Neste caso, o réu é primário, tem bons antecedentes, nunca delinqüiu, tem profissão e endereço certos e não vejo mais presentes, depois de julgado e condenado, os requisitos autorizadores da manutenção de sua prisão cautelar, visto que não poderá mais causar prejuízo à instrução criminal ou aplicação da Lei Penal. Da mesma forma, não se pode presumir, simplesmente, que volte a delinquir depois de condenado, a ponto de causar prejuízo à ordem pública.
Isto posto, seguindo a orientação do Supremo Tribunal Federal, não se vislumbrando mais a real necessidade da prisão cautelar, considerando que se ao acusado pode ser deferido – estando presentes os requisitos legais - o direito à liberdade provisória, é certo que ao condenado deve ser deferido, não sendo o caso de necessidade de prisão cautelar, por analogia, também o direito de apelar em liberdade, sob pena de cumprimento antecipado da pena. Segundo o adágio popular e muitas vezes aplicado ao Direito, quem pode o mais, pode o menos!
Mais do que isto, o próprio Supremo Tribunal Federal, em julgado recente (13.03.09), já decidiu que a prisão cautelar constitui medida de natureza excepcional e não mais se justifica nos argumentos da “gravidade objetiva do delito”, “do clamor público” ou na suposta “ofensa à credibilidade das instituições.”
"HABEAS CORPUS" - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO, NO CLAMOR PÚBLICO, NA SUPOSTA OFENSA À CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES E NA CONJECTURA DE QUE A PRISÃO CAUTELAR SE JUSTIFICA PARA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA - AFASTAMENTO, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, NO CASO CONCRETO, DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO DE OFÍCIO. A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA CAUTELAR DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. - A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. - A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, com o instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. O CLAMOR PÚBLICO NÃO BASTA PARA JUSTIFICAR A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. - O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. - O clamor público - precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) - não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu. Precedentes. A PRESERVAÇÃO DA CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES NÃO SE QUALIFICA, SÓ POR SI, COMO FUNDAMENTO AUTORIZADOR DA PRISÃO CAUTELAR. - Não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional da prisão cautelar, a alegação de que a prisão é necessária para resguardar a "credibilidade da Justiça". AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. - Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão preventiva. O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL. - A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.
HC 96095 / SP - SÃO PAULO - HABEAS CORPUS - Pcte: Jeremias Venâncio Domingues - Relator: Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 03/02/2009 - Órgão Julgador: Segunda Turma – Publicação: 13.03.2009
Portanto, reconhecido o direito de apelar em liberdade, expeça-se o Alvará de Soltura e aguarde-se o trânsito em julgado a presente decisão para a adoção das providências necessárias ao cumprimento da pena restritiva de direitos imposta ao condenado.
Custas, em havendo, pelo condenado.
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
Conceição do Coité, 25 de fevereiro de 2011
Bel. Gerivaldo Alves Neiva
Juiz de Direito
Nenhum comentário:
Postar um comentário