A MULTA COMO PENA ALTERNATIVA NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
A multa não foi enquadrada no Código Penal como pena restritiva de direitos, não obstante seja uma alternativa pecuniária, que não se confunde, como vimos, com a pena de prestação pecuniária. De fácil aplicabilidade, a multa, sempre que pode ser operacionalizada na Justiça, representa excelente via de substituição da combalida pena privativa de liberdade.
Multa é a obrigação, imposta ao condenado, de pagar uma soma em dinheiro. Houve tempo em que o pagamento consistia na entrega de gado (pecus – daí chamar-se pena pecuniária); depois em barras de cobre (aes); por fim, em moeda. Ela tem especial eficácia preventiva dos crimes cujo motivo é a cobiça, a ambição de lucro. E traz a vantagem de evitar os inconvenientes das penas privativas da liberdade de curta duração. E tem ainda outras virtudes: a) não deprime e não avilta como a prisão; b) facilita a individualização; c) em caso de erro judiciário, o dano injusto é ressarcível. Apresenta, porém, um inconveniente teleológico: o de poder ser pagar por um terceiro, isto é, por outra pessoa que não o condenado.
Por ser pena e não mera obrigação civil, ela não atinge os herdeiros, conforme proclama a Constituição da República, no art. 5º, XLV.
Se são vários os autores de um crime condenado à multa, cada qual paga a que lhe é imposta; não há solidariedade entre eles.
A multa pode ser cominada solitariamente, isto é, pode ser a única pena legal (exemplo: Lei de Contravenções Penais, arts. 29 e 30); alternativamente com pena privativa da liberdade (exemplo: Lei de Contravenções Penais, art. 31); ou cumulativamente, isto é, junto com outra pena (exemplo: Código Penal, arts. 130 e 131).
Outra modalidade de pena patrimonial, e que não deve ser confundida com a multa, é o confisco de bens, largamente aplicado em outras circunstâncias e, hoje em dia, aceito como medida acauteladora (exemplo: Decreto-Lei nº 502, de 17 de março de 1969). Na primeira redação do Código Penal e até o advento da Lei nº 7.209, de 1984, figurava nos arts. 88 a 100 do Código como medida de segurança.
A partir do século XVI a pena de multa foi desaparecendo das legislações ressurgindo neste século XX, como sub-rogado das penas de curta duração e como antídoto da ambição de ganho que motiva certos crimes.
Modalidades da Multa
A multa aparece na legislação penal como pena principal e como substituta de outra pena.
No primeiro caso (pena principal), ela pode ser:
a) a única pena cominada (por exemplo: para a contravenção de anúncio de meio abortivo – Lei das Contravenções Penais, art. 20);
b) pena cominada alternativamente com outra (por exemplo: para o crime de participação na rixa – CP, art. 137; injúria – CP, art. 140; constrangimento ilegal – CP, art. 146; ameaça – CP, art. 47);
c) pena cominada cumulativamente com outra pena (por exemplo: calúnia – CP, artigo 138; difamação – CP, art. 139);
d) independente de cominação (ver o parágrafo único do art. 58 do CP).
No segundo caso (multa substitutiva de outra pena), ela pode ser:
a) a única cominada se a pena privativa de liberdade, que a multa vai substituir, não é superior a seis meses (CP, § 2º, do art. 60 combinado com incisos II e III do artigo 44);
b) cominada cumulativamente com uma pena restritiva de direitos para os crimes culposos em que a pena privativa de liberdade aplicada é igual ou superior a um ano.
A Multa para o Fundo Penitenciário
Prescreve o art. 49 do Código Penal:
“Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de dez e, no máximo, de 360 dias-multa.
§ 1º O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário.
§ 2º O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária”.
O Decreto-Lei nº 1.726, de 1939, dizia, no art. 1º, que as multas penais seriam pagas em selo penitenciário. Por isso o Código Penal em sua primitiva redação prescrevia, no art. 35, que “a pena de multa consiste no pagamento, em selo penitenciário, da quantia fixada na sentença”. Dada a abolição deste selo, a Lei nº 7.209/84 mandou que a pena de multa seja paga ao Fundo Penitenciário.
O quantum da multa é fixado na sentença condenatória. Ao contrário do que ocorria antes da Lei nº 7.209, a Parte Especial do Código não mais estabelece o máximo e o mínimo de cada multa para cada crime. Essas cominações foram canceladas pelo art. 2º da referida lei (ver os §§ 1º e 2º deste artigo). Mas o artigo agora comentado fixa o mínimo em 10 e o máximo de 60 dias-multa.
O dia-multa
A fixação da multa na sentença não mais é feita em dinheiro, mas em dias-multa. Atribui-se ao penalista sueco Thyrén a criação do dia-multa. A verdade é que a idéia já estava, pelo menos em embrião, em nosso Código Criminal do Império que, no art. 55, dizia: “A pena de multa obrigará os réus ao pagamento de uma quantia pecuniária, que será sempre regulada pelo que os condenados puderem haver em cada um dia pelos seus bens, empregos ou indústrias, quando a lei, especificadamente, a não designar de outro modo”.
Neste século o dia-multa se generalizou nas legislações: fine, dos americanos; dagsbot, dos suecos; jours-amande, dos franceses; Tagesbusse, dos alemães.
O objetivo do dia-multa é tornar a pena proporcional à capacidade de pagamento do condenado.
O valor do dia-multa pode variar entre um trinta avos do salário mínimo mensal, por ocasião do crime, e o quíntuplo desse salário. Esse valor deve ser atualizado por ocasião do pagamento. Pode o condenado evitar a correção monetária depositando imediatamente a quantia fixada na sentença (LEP, art. 164, § 1º).
Quanto ao número de dias-multa aplicável em cada caso, já foi dito acima que é, no mínimo, de 10 e, no máximo, de 360.
Pagamento da Multa
O art. 50 do Código Penal assim se inscreve:
“Art. 50. A multa deve ser paga dentro de dez dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.
§ 1º A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando:
a) aplicada isoladamente;
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direito;
c) concedida a suspensão condicional da pena.
§ 2º O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família”.
Parece que a matéria contida neste art. 50 do Código Penal trata de execução da pena e estaria mais bem situada na Lei de Execução Penal.
O prazo para o pagamento da multa é de dez dias e o terminus a quo (isto é, o marco inicial do prazo) é o dia do trânsito em julgado na sentença condenatória. Isso é o que determina o dispositivo que estamos comentando. Mas o art. 164 da Lei de Execução Penal manda que o Ministério Público requeira, em autos apartados (em outros autos que não o do processo criminal), a citação do condenado para, no prazo de dez dias, pagar a multa ou nomear bens à penhora. O § 1º desse artigo admite também que o condenado faça o depósito (consignação em pagamento) do valor da multa, o que livrará da correção monetária.
Eis a posição da Lei de Execução Penal:
“Art. 164 (...)
§ 1º Decorrido o prazo sem o pagamento da multa, ou o depósito da respectiva importância, proceder-se-á à penhora de tantos bens quantos bastem para garantir a execução.
§ 2º A nomeação de bens à penhora e a posterior execução seguirão o que dispuser a lei processual civil.
Art. 165. Se a penhora recair em bem imóvel, os autos apartados serão remetidos ao juízo cível para prosseguimento.
Art. 166. Recaindo a penhora em outros bens, dar-se-á prosseguimento nos termos do § 2º do art. 164 desta lei (§§ 1º e 2º do art. 164, art. 165 e art. 166 da LEP)”.
Parcelamento da multa
A pedido do condenado, o juiz pode permitir que a multa seja solvida em parcelas mensais.
O parcelamento pode ser pedido pelo condenado (subentendido: por seu defensor) dentro dos dias que lhe são concedidos pelo art. 164 da Lei de Execução Penal para pagar a multa ou nomear bens à penhora.
Antes de decidir:
a) o juiz pode determinar diligências para verificar a situação econômica do condenado;
b) deve ouvir o Ministério Público; em seguida estabelecerá o número de prestações em que desdobrará a multa e o dia limite do pagamento de cada parcela.
Em duas hipóteses o juiz pode revogar o parcelamento:
a) se o condenado for impontual no pagamento;
b) se lhe melhorar a situação econômica, de modo que lhe seja possível pagar de uma só vez a parte da multa ainda não solvida.
A revogação pode ser concedida a pedido do Ministério Público ou por ato de ofício do juiz.
Revogado o benefício, executa-se a multa ou prossegue-se na execução já iniciada (art. 169, I e II, da LEP).
Cobrança da multa mediante desconto
A exação da multa pode ser feita mediante desconto nos proventos, vencimentos, salário ou remuneração do condenado não sujeito a prisão, isto é: a) quando a pena de multa for a única aplicada; b) quando infligida cumulativamente com pena restritiva de direitos; c) quando concedida a suspensão condicional da pena. Na hipótese de multa cumulada com pena privativa de liberdade, sem que haja a concessão do sursis, a multa é cobrada mediante desconto na remuneração do condenado preso. Se ele for posto em liberdade aplicam-se as regras gerais da cobrança.
O desconto não pode recair sobre os recursos imprescindíveis à manutenção do condenado e de sua família.
Valor da multa como Dívida Ativa
em favor da Fazenda Pública
Estatui o art. 51 do Código Penal:
“Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.” (Artigo com redação fixada pela Lei nº 9.268, de 1º de abril de 1996.)
De acordo com a nova redação do art. 51, determinada pela Lei nº 9.268, de 1º de abril de 1996, fica proibida a conversão da pena de multa em detenção conforme prescrevia, anteriormente, o art. 51 do Código Penal, estabelecido pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984.
A modificação foi efetivamente positiva, porque, na vigência da lei anterior, a inadimplência tornava-se, às vezes, mais grave do que o crime cometido pelo agente considerando que o não-pagamento seria convertido em pena privativa de liberdade, quando o condenado solvente deixasse de pagar a multa ou frustrasse a sua execução. Era a lei do Qui non habert in aes luat in corpore (quem não tem moeda, pague com o corpo).
Como a lei nova é mais benéfica do que a anterior, aplica-se o princípio da lex mitior, que permite a retroatividade da lei penal. Com o efeito retroativo serão favorecidos todos aqueles que, em face da conversão da multa em detenção, estejam porventura cumprindo pena privativa de liberdade.
Nos termos da nova redação do art. 51, ditada pela Lei nº 9.268, de 1996, transitada em julgado a sentença condenatória, o valor da pena de multa será declarado dívida ativa em favor da Fazenda Pública. Em decorrência, a execução não mais obedece ao rito procedimental do art. 164, §§ 1º e 2º, da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984). O processo de execução passou a ter o regime disciplinado na Lei de Execução Fiscal, envolvendo todos os procedimentos judiciais: petição inicial, citação, penhora, arrematação, etc.
O juiz penal continua com a competência para processar a execução da pena de multa. Lembremos que, em virtude da independência da Jurisdição Penal e da Jurisdição Civil, o juiz cível não tem competência para decidir questões de natureza penal. Por outro lado, o Ministério Público continua com a sua legitimação para promover e acompanhar a execução da multa.
Multa como dívida de valor
A expressão “dívida de valor”, introduzida no art. 51 do Código Penal, reforça a conclusão de que não é mais possível a conversão da multa em prisão. A obrigação tem exclusivo caráter monetário, devendo a multa sofrer incidência dos reajustes legais até a data do efetivo pagamento.
É necessário esclarecer que a multa mantém a natureza jurídica de sanção penal, ainda que a Lei nº 9.268, de 1966, tenha considerado a multa dívida de valor. Veja-se que, se o réu paga a multa ao ser intimado (art. 50 do Código Penal e art. 164 da Lei de Execução Penal), ele cumpriu a sua pena. Mesmo que ele não pague a multa, esse débito não passa a ser dívida tributária ou de natureza extrapenal, visto que a alteração, ditada pela nova lei, diz respeito apenas à política de levar a efeito a persecução criminal, obtendo o efetivo cumprimento da pena, seguindo o regime de execução fixado na legislação tributária.
A propósito, sobre a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, assim dispõe a Lei
nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, em seus arts. 1º e 2º:
“Art. 1º A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas Autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores que estatui normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
§ 2º A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e não-tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.”
No que diz respeito às causas interruptivas e suspensivas da prescrição referidas no novo art. 51 do Código Penal, essas causas não são mais àquelas disciplinadas pelo art. 116, parágrafo único, e art. 111, V e VI, do Código Penal. A Lei nº 6.830, de 1980, acima citada, e o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966) disciplinam as causas suspensivas e interruptivas da prescrição que agora interessam ao pagamento da multa.
Situemos, então, essa legislação fiscal, com enfoque ao prazo prescricional, causas suspensivas e causas interruptivas:
a) Prazo prescricional:
Art. 174 do Código Tributário Nacional: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”
b) Causas suspensivas: Art. 151 do Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I – moratória;
II – o depósito do seu montante integral,
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüente”.
Art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.830, de 1980:
“§ 3º A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da ilegalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo”.
Art. 40 da Lei nº 6.830, de 1980:
“Art. 40. O juiz suspenderá o curso de execução enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não ocorrerá o prazo de prescrição.
§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º Decorrido o prazo máximo de um ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução”.
c) Causas interruptivas: Parágrafo único do art. 174 do Código Tributário nacional:
“Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pela citação pessoal feita ao devedor;
II – pelo protesto judicial;
III – por qualquer ato judicial que constitua em mora ao devedor;
IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.
Cumpre ainda ressaltar que, com a entrada em vigor da Lei nº 9.268, de 1996, ficaram parcialmente derrogados:
a) o art. 85 da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995), no aspecto que permitia a conversão da multa em pena privativa de liberdade;
b) o art. 581, XXIV, do Código de Processo Penal, o qual assegurava o recurso em sentido estrito da decisão relativa à conversão da pena de multa em detenção.
Por outro lado, em consonância com o art. 2º da Lei nº 9.268, de 1996, ficam expressamente revogados:
a) os §§ 1º e 2º do art. 51, que foram inseridos no Código Penal pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984. Ambos os parágrafos dispunham sobre o modo e sobre a revogação da conversão da multa em pena de detenção;
b) o art. 182 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984), o qual norteava a conversão da multa em pena privativa de liberdade.
Urge assinalar, finalmente, que a nova redação dada ao art. 51 do Código Penal não especifica que o valor da multa deve ser recolhido aos cofres da União. Como a Lei
nº 9.268, de 1996, no dispositivo em exame, se refere, genericamente, à Fazenda Pública, nada impede que a multa seja arrecadada em proveito da Fazenda Pública estadual.
Suspensão da Execução da Multa
O art. 52 do Código Penal dispõe:
“Art. 52. É suspensa a execução da pena de multa se sobrevém ao condenado doença mental”.
A multa é pena e, como tal, não passa da pessoa do condenado (Constituição da República, art. 5º, XLV). Nisso, ela se distingue das obrigações civis. Por outro lado, a doença mental superveniente à condenação retira ao condenado a capacidade de sujeição (ver a análise referente ao art. 41 do CP).
Lembremos que, no mesmo sentido do teor do art. 52 do CP, dispõe o art. 167 da Lei de Execução Penal.
Note-se que a multa não desaparece: fica suspensa somente a execução e apenas enquanto durar a doença mental. Por outro lado, não se suspende nem se interrompe o curso da prescrição, pois a superveniência de doença mental e a conseqüente suspensão de execução da multa não estão previstas nos elencos exaustivos dos arts. 116 (causas impeditivas da prescrição) e 117 (causas interruptivas da prescrição) do Código Penal.
Destarte, normatiza o art. 114 do CP, que ao fim de dois anos do trânsito em julgado da sentença condenatória, a multa estará prescrita se for a única cominada em lei ou infligida na sentença.
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segunda-feira, 21 de março de 2011
ROTEIRO DIDÁTICO DE FIXAÇÃO DE PENAS
CONCURSO DE CRIMES E
CONCURSO DE AGENTES
A primeira regra fundamental na fixação de uma pena é: para cada réu uma análise; para cada crime uma análise.
Assim, se dois delitos (homicídio e ocultação de cadáver, por exemplo) foram praticados por dois réus em concurso de agentes, o procedimento de fixação da pena será realizado 4 vezes (1º réu – homicídio, 1º réu – ocultação de cadáver, 2º réu – homicídio, 2º réu – ocultação de cadáver).
Ao final da fixação da pena para cada um dos delitos, ela deverá ser unificada de acordo com o tipo de concurso (material, formal ou continuidade delitiva), nos termos dos arts. 69, 70 ou 71 do Código Penal.
CRITÉRIO TRIFÁSICO
O Código Penal Brasileiro adotou em seu art. 68 o chamado critério trifásico de fixação das penas. Assim, a pena será fixada em três fases a saber: uma primeira fase na qual são analisadas as circunstâncias do art. 59 do CP. Ao final da primeira fase é fixada uma pena provisória que é denominada de pena-base.
Em seguida, havendo quaisquer das circunstâncias agravantes ou atenuantes previstas nos arts. 61 e segs. do CP, a pena será aumentada e diminuída, conforme o caso e uma nova pena provisória será fixada.
Por fim, sobre esta nova pena provisória incidirá as chamadas causas de aumento ou diminuição de pena, encontradas tanto na parte geral como na parte especial do código e que se caracterizam por serem expressas por frações (aumenta-se da metade, diminui-se de dois terços, etc.). A pena resultante deste processo será a pena final aplicada ao réu.
Primeira fase
A fixação da pena-base se dá com estrita observância das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Estas circunstâncias são chamadas circunstâncias judiciais, pois são frutos de uma análise quase sempre bastante subjetiva por parte do magistrado da causa. Tal subjetividade, porém, não se confunde com arbítrio e alguns elementos devem ser muito bem esclarecidos.
Em princípio, vale frisar que a culpabilidade a que se refere o art. 59 do CP, não é aquela que é elemento constitutivo do tipo. Não se trata, pois de uma inexigibilidade de conduta diversa, mas sim do grau de reprovabilidade social da conduta criminosa.
Assim expressões comuns em sentenças condenatórias como “o réu conhecia o caráter ilícito de sua conduta”, “era exigido do agente uma conduta diversa”, não podem ser justificativas válidas para o aumento da pena, pois constituem circunstâncias comuns a todo e qualquer crime. A culpabilidade a ser analisada na fixação da pena é um plus de reprovação social do delito em análise em relação aos demais crimes da mesma espécie.
Os maus antecedentes, por outro lado, não se confundem com a reincidência. O art. 63 do CP dispõe que: “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. Assim, só haverá reincidência quando: 1) houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado; 2) o novo crime for praticado após o trânsito em julgado da primeira sentença condenatória.
Os maus antecedentes, por outro lado, não podem ser meras acusações contra o réu (como inquéritos ou processos em andamento), pois o art. 5º, LVII, da Constituição Federal consagrou o princípio da presunção de não culpabilidade ao afirmar que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Ora, se meras acusações não podem ser consideradas maus antecedentes e a sentença transitada em julgado gera a reincidência, então o que seriam os maus antecedentes?
Ocorre que, muita vez, a sentença condenatória transitada em julgado é posterior ao segundo crime, ainda que anterior a seu julgamento. Assim, na data do julgamento do segundo crime já há uma sentença penal condenatória transitada em julgado contra o réu, porém não se trata de reincidência, pois o segundo crime foi praticado antes do trânsito em julgado. Neste caso – e somente neste – poder-se-á falar em maus antecedentes.
De uma forma esquemática poderíamos dizer que, sendo C1 o primeiro crime, C2 o segundo, J1 o primeiro julgamento com trânsito em julgado e J2 o segundo:
Em J2 o agente será considerado reincidente no primeiro caso, porém tecnicamente primário e de maus antecedentes no segundo.
É bom frisar que tanto a reincidência quanto os maus antecedentes só podem ser comprovados por certidão emitida pelo escrivão judicial, na qual conste não só a data da condenação, mas também, e principalmente, a data do trânsito em julgado e, se for o caso, da extinção da punibilidade.
A ausência da certidão, bem como a certidão apócrifa, impede o aumento da pena tanto pela reincidência quanto pelos maus antecedentes.
A condenação anterior por contravenção penal não gera reincidência, pois o art. 63 do Código Penal é expresso em sua referência a crime.
Vale frisar que, de acordo com o art. 64 do Código Penal, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, não há falar em reincidência.
Prosseguindo na análise do art. 59 do CP, temos a conduta social e a personalidade do agente como elementos a serem levados em conta pelo magistrado.
Trata-se de circunstâncias que somente poderão ser analisadas para diminuir a pena do réu, pois o seu uso para aumentar a pena constitui flagrante violação do princípio constitucional da legalidade consagrado no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Senão vejamos: dois indivíduos munidos de arma de fogo resolvem roubar um banco em concurso de agentes. Ambos realizam as mesmas condutas, rendem o caixa, apontam-lhe a arma, recolhem o dinheiro, dividem-no em partes iguais e saem em fuga.
Durante a instrução criminal as testemunhas afirmam que o primeiro deles é ótimo pai de família, excelente vizinho, bom empregado e que trabalha durante os finais de semana em entidades beneficentes tendo inclusive adotado cinco crianças de rua. O outro acusado porém, tem personalidade e conduta social oposta: bate na esposa, briga constantemente com a vizinhança, chega bêbado no trabalho e há fortes comentários de que trafique drogas.
Não é difícil imaginar que o juiz fixará a pena do primeiro no mínimo legal e aumentará a pena do segundo em cerca de um ano.
Ao proceder desta forma, o magistrado, na prática, estará condenando ambos pelo roubo a banco e suplementarmente estará condenando o segundo a um ano de prisão por bater na esposa, brigar constantemente com a vizinhança, chegar bêbado no trabalho e, supostamente, traficar drogas.
Trata-se de violação clara de dois princípios constitucionais: legalidade e devido processo legal.
Ao condenar o réu a um ano de prisão com base em alguns fatos absolutamente atípicos sob o argumento de ser uma “conduta social imprópria” ou “personalidade deturpada”, nada mais estará fazendo do que desprezar completamente um dos mais tradicionais princípios de Direito Penal.
Ofenderá também o princípio do devido processo legal, pois se o indivíduo foi acusado de roubar um banco, irá defender-se deste fato tão-somente e não de supostas lesões corporais à esposa e tráfico de drogas alegado pelas testemunhas. O aumento da pena com base em supostos crimes, que, mesmo que provados nos autos, não foram objeto de processo para apurá-los é absolutamente inconstitucional, pois em última análise configura condenação sem o devido processo legal.
Segue o art. 59 do CP, afirmando que os motivos do crime, suas circunstâncias e conseqüências também deverão ser levados em conta na fixação da pena. Vale frisar que o que se pune aqui não é o motivo, as circunstâncias e conseqüências já previstas pela própria leitura do tipo penal, mas um plus de reprovabilidade. Assim absurdas são as justificativas que muitos juízes alegam para majorar a pena: “o motivo do furto foi muito reprovável pois buscou o ganho fácil, o enriquecimento ilícito, etc.”, “as conseqüências do crime de homicídio (ou de latrocínio) foram muito graves, pois resultou na morte da vítima”. Afirmações como estas constituem um flagrante bis in eadem, pois o “ganho fácil” é, em última análise, elemento motivacional de todo crime patrimonial e a “morte da vítima” é sempre conseqüência dos homicídios e latrocínios. A motivação que deve ser valorada não é a comum aos crimes da espécie, mas aquela que se diferencia da média dos crimes praticados demonstrando uma maior reprovabilidade da conduta sub judice.
Por fim, deverá o juiz analisar também o comportamento da vítima. Trata-se evidentemente de conduta ativa por parte da vítima que induza o réu à prática do crime. Não justifica a diminuição de pena nos crimes contra os costumes a mera roupa provocante com a qual desfila a moça em local ermo, pois ninguém é obrigado a trajar-se com recato. Por outro lado, a moça que aceita ir a um motel com um rapaz e lá, após as tradicionais preliminares, desiste da cópula no último momento, certamente contribui com seu comportamento para a prática de estupro naquele momento. A clara diferença entre os dois comportamentos das vítimas está na absoluta passividade do primeiro e na atividade do segundo.
Segunda fase
Analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59, em seguida serão consideradas as causas agravantes e atenuantes previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66 do CP. As agravantes e atenuantes são chamadas causas legais de fixação da pena, pois sua previsão é bastante objetiva na lei penal, não merecendo uma análise subjetiva mais apurada pelo magistrado.
Discute-se na doutrina e na jurisprudência a possibilidade de se reduzir a pena por meio de uma atenuante abaixo do mínimo legal fixado para o crime em análise.
A leitura do art. 65 do CP, por si só, esclarece a dúvida: “são circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...)”. Ora, se o legislador usou o adjunto adverbial “sempre” é porque queria deixar claro que em toda e qualquer hipótese dever-se-á aplicar a atenuante. Caso contrário teria usado a expressão “sempre que possível”.
Evidentemente a redução da pena por meio da atenuante não é ilimitada, pois, do contrário, estar-se-ia admitindo que o magistrado poderia fixar uma pena de um dia de prisão.
O limite da redução é fixado em 2/3, por analogia com a maior causa de diminuição de pena do Código Penal (tentativa). Alegar, no entanto, que por não ter o legislador fixado expressamente este limite, simplesmente não se pode diminuir a pena abaixo do piso legal, é negar vigência à lei federal que é expressa ao usar o advérbio “sempre”, ferindo diretamente a Constituição Federal no seu princípio de individualização das penas.
Infelizmente a maior parte da jurisprudência tem preferido não reduzir a pena abaixo do mínimo legal em flagrante desrespeito à interpretação literal do art. 65 do Código Penal.
As circunstâncias agravantes são somente aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal, enquanto as atenuantes são aquelas previstas no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo ainda no art. 66 do CP a previsão de uma atenuante genérica.
A circunstância inominada do art. 66 do CP tem conteúdo variável e deverá ser aplicada pelo magistrado quando as circunstâncias do delito indicarem uma menor necessidade de reprovação do crime não prevista pelas atenuantes do art. 65 do CP.
Terceira fase
As causas de aumento e diminuição de pena são os últimos elementos a serem levados em conta na fixação da pena. Apesar de encontrarem-se dispersas no Código (tanto na parte geral – v.g. tentativa, concurso formal, crime continuado – como na parte especial – v.g. art. 157,
§ 2º, do CP), são facilmente identificáveis por virem sempre expressas por uma fração (aumenta-se da metade, diminui-se de um a dois terços, etc.).
Primeiramente, são aplicadas as causas de aumento de pena e, em seguida, as causas de diminuição de pena.
As principais causas de aumento de pena da parte geral são o concurso formal (art. 70 do CP) e a continuidade delitiva (art. 71 do CP). A fração do aumento da pena deverá ser calculada com base no número de crimes praticados: se apenas dois, 1/6, se três, 1/5, se quatro, 1/4 e assim sucessivamente.
As principais causas de diminuição de pena da parte geral são a tentativa (art. 14, II, do CP), o arrependimento posterior (art. 16 do CP), o erro inevitável sobre a ilicitude do fato (art. 21 do CP) e a participação de menor importância (art. 29,
§ 1º, do CP).
As causas de aumento e diminuição de pena da parte especial estão relacionadas ao tipo penal que descreve o crime em análise. Vale ressaltar que não se pode aplicar duas causas de aumento ou diminuição de pena da parte especial para o mesmo crime.
Assim, o roubo praticado em concurso de agentes e com emprego de arma só terá a pena aumentada na terceira fase por uma das circunstâncias: ou pelo concurso de agentes ou pelo emprego de armas. A fração do aumento da pena não será determinada pelo número de circunstâncias, mas pela gravidade de cada uma delas: número de agentes no caso de concurso de pessoas e potencialidade ofensiva da arma no caso de emprego de arma.
Vale lembrar que, em qualquer hipótese, a causa de diminuição de pena em razão da tentativa (art. 14, II, do CP) será sempre a última a ser aplicada.
DEFINIÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
Após a fixação do quantum da pena definitiva, o regime inicial de cumprimento de pena será definido com base no art. 33 do Código Penal. Não obstante o art. 2º, § 1º, da hedionda Lei nº 8.072/90 ter disposto que: “a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado”, trata-se de disposição flagrantemente inconstitucional por ferir não só o princípio da individualização das penas, mas também a vedação constitucional a penas de caráter perpétuo.
A individualização da pena é um processo que se dá em três momentos jurídicos bastante distintos: legislativo, judicial e executório.
Em um primeiro momento o legislador fixa parâmetros para a fixação da pena: de 1 a 2 anos; de 4 a 8 anos; de 12 a 30 anos, etc. Não pode o legislador fixar diretamente a pena, pois a definição do quantum da pena é função do Poder Judiciário.
Num segundo momento, o Judiciário fixa o quantum da pena adequado ao caso concreto e em um terceiro momento (executório) são analisados os pedidos de progressão de regime e livramento condicional, também de acordo com o caso concreto e o comportamento do preso.
Ora, se o legislador define que todo condenado por crime hediondo cumprirá sua reprimenda necessariamente em regime fechado, fere o princípio da individualização da pena e até mesmo o da divisão dos poderes, pois a fixação da pena ao caso concreto cabe ao Poder Judiciário e não ao Poder Legislativo. Por outro lado, cabe ao juiz da execução conceder a progressão de regime para aqueles condenados de bom comportamento prisional e negá-lo para os de mau comportamento. O legislador, ao tratar igualmente casos concretos desiguais, fere visivelmente o princípio constitucional da individualização da pena.
Infelizmente, por razões de política criminal, os tribunais têm entendido que o regime integralmente fechado para os crimes hediondos é constitucional, o que só contribui para a superlotação dos presídios brasileiros.
PENA DE MULTA
A fixação da pena de multa não obedece ao rito previsto para a pena corporal. Após a fixação da pena privativa de liberdade e do seu regime de cumprimento, passará o magistrado a um novo procedimento que determinará a pena pecuniária do agente (evidentemente que se – e somente se – o tipo penal trouxer a previsão da pena de multa).
A pena de multa será fixada em duas fases distintas. Na primeira fase, não será considerada a situação econômica do réu, devendo ser a multa fixada proporcionalmente à gravidade do tipo de crime praticado e as circunstâncias que foram levadas em conta na fixação da pena corporal.
A pena na primeira fase não será fixada em unidades monetárias, mas em uma unidade denominada dia-multa, cujo valor será estabelecido na segunda fase de fixação da pena pecuniária com base na condição socioeconômica do réu.
O número de dias-multa (cujo plural, em rigor, seria dias-multas já que é um substantivo composto formado por dois substantivos e, portanto, tem sua forma plural formada pela variação dos dois elementos) varia de 10 a 360. O juiz, porém, deve ficar atento, pois isto vale para todo e qualquer crime. Assim crimes de pequeno potencial ofensivo como o furto e o estelionato devem ter suas penas de multa fixadas próxima ao mínimo legal (10 dias-multa), enquanto crimes graves, como o latrocínio, devem ter multas fixadas próximo ao máximo (360 dias-multa).
Fixados na primeira fase o número de dias-multa a serem pagos, caberá ao juiz na segunda fase a fixação de valor unitário de cada um destes dias-multa. Neste momento o juiz deverá levar em conta a capacidade socioeconômica do agente devendo variar de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo a 5 vezes esse salário.
A multa não paga não pode ser convertida em prisão, pois não há prisão por dívidas no ordenamento jurídico brasileiro, salvo nos casos previstos pela Constituição. Assim, a execução da multa não é mais matéria penal e deverá ser realizada pelo procurador da Fazenda estadual (ou federal, nos crimes federais).
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
A substituição da pena corporal por restritiva de direitos é a última etapa no processo de fixação da pena e deverá observar o disposto no art. 44 do Código Penal.
Os requisitos para a substituição da pena são: 1) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a quatro anos;
2) o crime não ter sido praticado com violência ou grave ameaça; 3) o réu não ser reincidente no mesmo crime (reincidência específica); 4) as circunstâncias judiciais serem favoráveis.
Se o juiz considerou na primeira fase da fixação da pena as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu para fixar a pena-base, estas circunstâncias, obviamente também devem ser consideradas favoráveis quando da análise da substituição da pena.
As penas iguais ou inferiores a um ano serão substituídas por uma prestação pecuniária ou uma restritiva de direitos.
As penas superiores a um ano serão substituídas por uma prestação pecuniária e uma restritiva de direitos ou por duas restritivas de direitos.
A prestação pecuniária não obedece ao critério de fixação com base em dias-multa, devendo ser determinada uma importância entre um e 360 salários mínimos.
O código se refere a prestação pecuniária e, portanto, não é de boa técnica a fixação de pagamento de cestas básicas, uma vez que não são pecúnia (dinheiro) e podem ter valor variável.
A prestação pecuniária deve ser paga preferencialmente à vítima, mas, se por qualquer motivo esta não puder receber o pagamento (vítima de homicídio culposo, por exemplo) o pagamento será feito a seus dependentes. Não havendo vítima nem dependentes, ou no caso de não haver uma vítima determinada (crimes contra a saúde pública, por exemplo) a prestação pecuniária será paga a entidades assistenciais.
A prestação de serviços comunitários só pode ser aplicada em penas superiores a seis meses e será cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP.
SURSIS
Não sendo possível a substituição da pena, por ter sido o crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa e a pena sendo inferior a dois anos, poderá ser concedida a suspensão condicional da pena (sursis), obedecendo-se ao disposto no art. 77 do Código Penal.
Durante o período em que a pena estiver suspensa – que pode variar de dois a quatro anos – o condenado fica sujeito às condições fixadas pelo juiz com base no art. 78 do CP.
As penas substitutivas tornaram o sursis um instituto em desuso, mas ainda são efetivos para crimes como tentativa de roubo, em que o crime é praticado com violência, porém a pena não excede a dois anos.
CONCLUSÃO
Não foi nossa pretensão esgotar os múltiplos aspectos da fixação da pena, até porque se trata de tema com inúmeros detalhes a serem analisados em cada caso concreto.
Esperamos, no entanto, ter estabelecido alguns parâmetros que ajudem estudantes e magistrados nos primeiros passos da importante tarefa da fixação da pena.
CONCURSO DE AGENTES
A primeira regra fundamental na fixação de uma pena é: para cada réu uma análise; para cada crime uma análise.
Assim, se dois delitos (homicídio e ocultação de cadáver, por exemplo) foram praticados por dois réus em concurso de agentes, o procedimento de fixação da pena será realizado 4 vezes (1º réu – homicídio, 1º réu – ocultação de cadáver, 2º réu – homicídio, 2º réu – ocultação de cadáver).
Ao final da fixação da pena para cada um dos delitos, ela deverá ser unificada de acordo com o tipo de concurso (material, formal ou continuidade delitiva), nos termos dos arts. 69, 70 ou 71 do Código Penal.
CRITÉRIO TRIFÁSICO
O Código Penal Brasileiro adotou em seu art. 68 o chamado critério trifásico de fixação das penas. Assim, a pena será fixada em três fases a saber: uma primeira fase na qual são analisadas as circunstâncias do art. 59 do CP. Ao final da primeira fase é fixada uma pena provisória que é denominada de pena-base.
Em seguida, havendo quaisquer das circunstâncias agravantes ou atenuantes previstas nos arts. 61 e segs. do CP, a pena será aumentada e diminuída, conforme o caso e uma nova pena provisória será fixada.
Por fim, sobre esta nova pena provisória incidirá as chamadas causas de aumento ou diminuição de pena, encontradas tanto na parte geral como na parte especial do código e que se caracterizam por serem expressas por frações (aumenta-se da metade, diminui-se de dois terços, etc.). A pena resultante deste processo será a pena final aplicada ao réu.
Primeira fase
A fixação da pena-base se dá com estrita observância das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Estas circunstâncias são chamadas circunstâncias judiciais, pois são frutos de uma análise quase sempre bastante subjetiva por parte do magistrado da causa. Tal subjetividade, porém, não se confunde com arbítrio e alguns elementos devem ser muito bem esclarecidos.
Em princípio, vale frisar que a culpabilidade a que se refere o art. 59 do CP, não é aquela que é elemento constitutivo do tipo. Não se trata, pois de uma inexigibilidade de conduta diversa, mas sim do grau de reprovabilidade social da conduta criminosa.
Assim expressões comuns em sentenças condenatórias como “o réu conhecia o caráter ilícito de sua conduta”, “era exigido do agente uma conduta diversa”, não podem ser justificativas válidas para o aumento da pena, pois constituem circunstâncias comuns a todo e qualquer crime. A culpabilidade a ser analisada na fixação da pena é um plus de reprovação social do delito em análise em relação aos demais crimes da mesma espécie.
Os maus antecedentes, por outro lado, não se confundem com a reincidência. O art. 63 do CP dispõe que: “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. Assim, só haverá reincidência quando: 1) houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado; 2) o novo crime for praticado após o trânsito em julgado da primeira sentença condenatória.
Os maus antecedentes, por outro lado, não podem ser meras acusações contra o réu (como inquéritos ou processos em andamento), pois o art. 5º, LVII, da Constituição Federal consagrou o princípio da presunção de não culpabilidade ao afirmar que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Ora, se meras acusações não podem ser consideradas maus antecedentes e a sentença transitada em julgado gera a reincidência, então o que seriam os maus antecedentes?
Ocorre que, muita vez, a sentença condenatória transitada em julgado é posterior ao segundo crime, ainda que anterior a seu julgamento. Assim, na data do julgamento do segundo crime já há uma sentença penal condenatória transitada em julgado contra o réu, porém não se trata de reincidência, pois o segundo crime foi praticado antes do trânsito em julgado. Neste caso – e somente neste – poder-se-á falar em maus antecedentes.
De uma forma esquemática poderíamos dizer que, sendo C1 o primeiro crime, C2 o segundo, J1 o primeiro julgamento com trânsito em julgado e J2 o segundo:
Em J2 o agente será considerado reincidente no primeiro caso, porém tecnicamente primário e de maus antecedentes no segundo.
É bom frisar que tanto a reincidência quanto os maus antecedentes só podem ser comprovados por certidão emitida pelo escrivão judicial, na qual conste não só a data da condenação, mas também, e principalmente, a data do trânsito em julgado e, se for o caso, da extinção da punibilidade.
A ausência da certidão, bem como a certidão apócrifa, impede o aumento da pena tanto pela reincidência quanto pelos maus antecedentes.
A condenação anterior por contravenção penal não gera reincidência, pois o art. 63 do Código Penal é expresso em sua referência a crime.
Vale frisar que, de acordo com o art. 64 do Código Penal, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, não há falar em reincidência.
Prosseguindo na análise do art. 59 do CP, temos a conduta social e a personalidade do agente como elementos a serem levados em conta pelo magistrado.
Trata-se de circunstâncias que somente poderão ser analisadas para diminuir a pena do réu, pois o seu uso para aumentar a pena constitui flagrante violação do princípio constitucional da legalidade consagrado no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Senão vejamos: dois indivíduos munidos de arma de fogo resolvem roubar um banco em concurso de agentes. Ambos realizam as mesmas condutas, rendem o caixa, apontam-lhe a arma, recolhem o dinheiro, dividem-no em partes iguais e saem em fuga.
Durante a instrução criminal as testemunhas afirmam que o primeiro deles é ótimo pai de família, excelente vizinho, bom empregado e que trabalha durante os finais de semana em entidades beneficentes tendo inclusive adotado cinco crianças de rua. O outro acusado porém, tem personalidade e conduta social oposta: bate na esposa, briga constantemente com a vizinhança, chega bêbado no trabalho e há fortes comentários de que trafique drogas.
Não é difícil imaginar que o juiz fixará a pena do primeiro no mínimo legal e aumentará a pena do segundo em cerca de um ano.
Ao proceder desta forma, o magistrado, na prática, estará condenando ambos pelo roubo a banco e suplementarmente estará condenando o segundo a um ano de prisão por bater na esposa, brigar constantemente com a vizinhança, chegar bêbado no trabalho e, supostamente, traficar drogas.
Trata-se de violação clara de dois princípios constitucionais: legalidade e devido processo legal.
Ao condenar o réu a um ano de prisão com base em alguns fatos absolutamente atípicos sob o argumento de ser uma “conduta social imprópria” ou “personalidade deturpada”, nada mais estará fazendo do que desprezar completamente um dos mais tradicionais princípios de Direito Penal.
Ofenderá também o princípio do devido processo legal, pois se o indivíduo foi acusado de roubar um banco, irá defender-se deste fato tão-somente e não de supostas lesões corporais à esposa e tráfico de drogas alegado pelas testemunhas. O aumento da pena com base em supostos crimes, que, mesmo que provados nos autos, não foram objeto de processo para apurá-los é absolutamente inconstitucional, pois em última análise configura condenação sem o devido processo legal.
Segue o art. 59 do CP, afirmando que os motivos do crime, suas circunstâncias e conseqüências também deverão ser levados em conta na fixação da pena. Vale frisar que o que se pune aqui não é o motivo, as circunstâncias e conseqüências já previstas pela própria leitura do tipo penal, mas um plus de reprovabilidade. Assim absurdas são as justificativas que muitos juízes alegam para majorar a pena: “o motivo do furto foi muito reprovável pois buscou o ganho fácil, o enriquecimento ilícito, etc.”, “as conseqüências do crime de homicídio (ou de latrocínio) foram muito graves, pois resultou na morte da vítima”. Afirmações como estas constituem um flagrante bis in eadem, pois o “ganho fácil” é, em última análise, elemento motivacional de todo crime patrimonial e a “morte da vítima” é sempre conseqüência dos homicídios e latrocínios. A motivação que deve ser valorada não é a comum aos crimes da espécie, mas aquela que se diferencia da média dos crimes praticados demonstrando uma maior reprovabilidade da conduta sub judice.
Por fim, deverá o juiz analisar também o comportamento da vítima. Trata-se evidentemente de conduta ativa por parte da vítima que induza o réu à prática do crime. Não justifica a diminuição de pena nos crimes contra os costumes a mera roupa provocante com a qual desfila a moça em local ermo, pois ninguém é obrigado a trajar-se com recato. Por outro lado, a moça que aceita ir a um motel com um rapaz e lá, após as tradicionais preliminares, desiste da cópula no último momento, certamente contribui com seu comportamento para a prática de estupro naquele momento. A clara diferença entre os dois comportamentos das vítimas está na absoluta passividade do primeiro e na atividade do segundo.
Segunda fase
Analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59, em seguida serão consideradas as causas agravantes e atenuantes previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66 do CP. As agravantes e atenuantes são chamadas causas legais de fixação da pena, pois sua previsão é bastante objetiva na lei penal, não merecendo uma análise subjetiva mais apurada pelo magistrado.
Discute-se na doutrina e na jurisprudência a possibilidade de se reduzir a pena por meio de uma atenuante abaixo do mínimo legal fixado para o crime em análise.
A leitura do art. 65 do CP, por si só, esclarece a dúvida: “são circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...)”. Ora, se o legislador usou o adjunto adverbial “sempre” é porque queria deixar claro que em toda e qualquer hipótese dever-se-á aplicar a atenuante. Caso contrário teria usado a expressão “sempre que possível”.
Evidentemente a redução da pena por meio da atenuante não é ilimitada, pois, do contrário, estar-se-ia admitindo que o magistrado poderia fixar uma pena de um dia de prisão.
O limite da redução é fixado em 2/3, por analogia com a maior causa de diminuição de pena do Código Penal (tentativa). Alegar, no entanto, que por não ter o legislador fixado expressamente este limite, simplesmente não se pode diminuir a pena abaixo do piso legal, é negar vigência à lei federal que é expressa ao usar o advérbio “sempre”, ferindo diretamente a Constituição Federal no seu princípio de individualização das penas.
Infelizmente a maior parte da jurisprudência tem preferido não reduzir a pena abaixo do mínimo legal em flagrante desrespeito à interpretação literal do art. 65 do Código Penal.
As circunstâncias agravantes são somente aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal, enquanto as atenuantes são aquelas previstas no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo ainda no art. 66 do CP a previsão de uma atenuante genérica.
A circunstância inominada do art. 66 do CP tem conteúdo variável e deverá ser aplicada pelo magistrado quando as circunstâncias do delito indicarem uma menor necessidade de reprovação do crime não prevista pelas atenuantes do art. 65 do CP.
Terceira fase
As causas de aumento e diminuição de pena são os últimos elementos a serem levados em conta na fixação da pena. Apesar de encontrarem-se dispersas no Código (tanto na parte geral – v.g. tentativa, concurso formal, crime continuado – como na parte especial – v.g. art. 157,
§ 2º, do CP), são facilmente identificáveis por virem sempre expressas por uma fração (aumenta-se da metade, diminui-se de um a dois terços, etc.).
Primeiramente, são aplicadas as causas de aumento de pena e, em seguida, as causas de diminuição de pena.
As principais causas de aumento de pena da parte geral são o concurso formal (art. 70 do CP) e a continuidade delitiva (art. 71 do CP). A fração do aumento da pena deverá ser calculada com base no número de crimes praticados: se apenas dois, 1/6, se três, 1/5, se quatro, 1/4 e assim sucessivamente.
As principais causas de diminuição de pena da parte geral são a tentativa (art. 14, II, do CP), o arrependimento posterior (art. 16 do CP), o erro inevitável sobre a ilicitude do fato (art. 21 do CP) e a participação de menor importância (art. 29,
§ 1º, do CP).
As causas de aumento e diminuição de pena da parte especial estão relacionadas ao tipo penal que descreve o crime em análise. Vale ressaltar que não se pode aplicar duas causas de aumento ou diminuição de pena da parte especial para o mesmo crime.
Assim, o roubo praticado em concurso de agentes e com emprego de arma só terá a pena aumentada na terceira fase por uma das circunstâncias: ou pelo concurso de agentes ou pelo emprego de armas. A fração do aumento da pena não será determinada pelo número de circunstâncias, mas pela gravidade de cada uma delas: número de agentes no caso de concurso de pessoas e potencialidade ofensiva da arma no caso de emprego de arma.
Vale lembrar que, em qualquer hipótese, a causa de diminuição de pena em razão da tentativa (art. 14, II, do CP) será sempre a última a ser aplicada.
DEFINIÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
Após a fixação do quantum da pena definitiva, o regime inicial de cumprimento de pena será definido com base no art. 33 do Código Penal. Não obstante o art. 2º, § 1º, da hedionda Lei nº 8.072/90 ter disposto que: “a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado”, trata-se de disposição flagrantemente inconstitucional por ferir não só o princípio da individualização das penas, mas também a vedação constitucional a penas de caráter perpétuo.
A individualização da pena é um processo que se dá em três momentos jurídicos bastante distintos: legislativo, judicial e executório.
Em um primeiro momento o legislador fixa parâmetros para a fixação da pena: de 1 a 2 anos; de 4 a 8 anos; de 12 a 30 anos, etc. Não pode o legislador fixar diretamente a pena, pois a definição do quantum da pena é função do Poder Judiciário.
Num segundo momento, o Judiciário fixa o quantum da pena adequado ao caso concreto e em um terceiro momento (executório) são analisados os pedidos de progressão de regime e livramento condicional, também de acordo com o caso concreto e o comportamento do preso.
Ora, se o legislador define que todo condenado por crime hediondo cumprirá sua reprimenda necessariamente em regime fechado, fere o princípio da individualização da pena e até mesmo o da divisão dos poderes, pois a fixação da pena ao caso concreto cabe ao Poder Judiciário e não ao Poder Legislativo. Por outro lado, cabe ao juiz da execução conceder a progressão de regime para aqueles condenados de bom comportamento prisional e negá-lo para os de mau comportamento. O legislador, ao tratar igualmente casos concretos desiguais, fere visivelmente o princípio constitucional da individualização da pena.
Infelizmente, por razões de política criminal, os tribunais têm entendido que o regime integralmente fechado para os crimes hediondos é constitucional, o que só contribui para a superlotação dos presídios brasileiros.
PENA DE MULTA
A fixação da pena de multa não obedece ao rito previsto para a pena corporal. Após a fixação da pena privativa de liberdade e do seu regime de cumprimento, passará o magistrado a um novo procedimento que determinará a pena pecuniária do agente (evidentemente que se – e somente se – o tipo penal trouxer a previsão da pena de multa).
A pena de multa será fixada em duas fases distintas. Na primeira fase, não será considerada a situação econômica do réu, devendo ser a multa fixada proporcionalmente à gravidade do tipo de crime praticado e as circunstâncias que foram levadas em conta na fixação da pena corporal.
A pena na primeira fase não será fixada em unidades monetárias, mas em uma unidade denominada dia-multa, cujo valor será estabelecido na segunda fase de fixação da pena pecuniária com base na condição socioeconômica do réu.
O número de dias-multa (cujo plural, em rigor, seria dias-multas já que é um substantivo composto formado por dois substantivos e, portanto, tem sua forma plural formada pela variação dos dois elementos) varia de 10 a 360. O juiz, porém, deve ficar atento, pois isto vale para todo e qualquer crime. Assim crimes de pequeno potencial ofensivo como o furto e o estelionato devem ter suas penas de multa fixadas próxima ao mínimo legal (10 dias-multa), enquanto crimes graves, como o latrocínio, devem ter multas fixadas próximo ao máximo (360 dias-multa).
Fixados na primeira fase o número de dias-multa a serem pagos, caberá ao juiz na segunda fase a fixação de valor unitário de cada um destes dias-multa. Neste momento o juiz deverá levar em conta a capacidade socioeconômica do agente devendo variar de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo a 5 vezes esse salário.
A multa não paga não pode ser convertida em prisão, pois não há prisão por dívidas no ordenamento jurídico brasileiro, salvo nos casos previstos pela Constituição. Assim, a execução da multa não é mais matéria penal e deverá ser realizada pelo procurador da Fazenda estadual (ou federal, nos crimes federais).
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
A substituição da pena corporal por restritiva de direitos é a última etapa no processo de fixação da pena e deverá observar o disposto no art. 44 do Código Penal.
Os requisitos para a substituição da pena são: 1) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a quatro anos;
2) o crime não ter sido praticado com violência ou grave ameaça; 3) o réu não ser reincidente no mesmo crime (reincidência específica); 4) as circunstâncias judiciais serem favoráveis.
Se o juiz considerou na primeira fase da fixação da pena as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu para fixar a pena-base, estas circunstâncias, obviamente também devem ser consideradas favoráveis quando da análise da substituição da pena.
As penas iguais ou inferiores a um ano serão substituídas por uma prestação pecuniária ou uma restritiva de direitos.
As penas superiores a um ano serão substituídas por uma prestação pecuniária e uma restritiva de direitos ou por duas restritivas de direitos.
A prestação pecuniária não obedece ao critério de fixação com base em dias-multa, devendo ser determinada uma importância entre um e 360 salários mínimos.
O código se refere a prestação pecuniária e, portanto, não é de boa técnica a fixação de pagamento de cestas básicas, uma vez que não são pecúnia (dinheiro) e podem ter valor variável.
A prestação pecuniária deve ser paga preferencialmente à vítima, mas, se por qualquer motivo esta não puder receber o pagamento (vítima de homicídio culposo, por exemplo) o pagamento será feito a seus dependentes. Não havendo vítima nem dependentes, ou no caso de não haver uma vítima determinada (crimes contra a saúde pública, por exemplo) a prestação pecuniária será paga a entidades assistenciais.
A prestação de serviços comunitários só pode ser aplicada em penas superiores a seis meses e será cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP.
SURSIS
Não sendo possível a substituição da pena, por ter sido o crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa e a pena sendo inferior a dois anos, poderá ser concedida a suspensão condicional da pena (sursis), obedecendo-se ao disposto no art. 77 do Código Penal.
Durante o período em que a pena estiver suspensa – que pode variar de dois a quatro anos – o condenado fica sujeito às condições fixadas pelo juiz com base no art. 78 do CP.
As penas substitutivas tornaram o sursis um instituto em desuso, mas ainda são efetivos para crimes como tentativa de roubo, em que o crime é praticado com violência, porém a pena não excede a dois anos.
CONCLUSÃO
Não foi nossa pretensão esgotar os múltiplos aspectos da fixação da pena, até porque se trata de tema com inúmeros detalhes a serem analisados em cada caso concreto.
Esperamos, no entanto, ter estabelecido alguns parâmetros que ajudem estudantes e magistrados nos primeiros passos da importante tarefa da fixação da pena.
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