quarta-feira, 2 de março de 2011

Revista Artigo Uma vez mais da garantia da ordem pública como fundamento de decretação da prisão preventiva

1 – Introdução

O ainda vigente Código de Processo Penal Brasileiro, implantado em pleno "Estado Novo", teve como modelo o Código de Processo Penal Italiano de 1930, gerado pelo regime fascista e que seguia os postulados da Escola Técnico-Jurídica. Em conseqüência disto, o CPP apresenta enfoque marcadamente autoritário, que pode ser constatado em várias de suas disposições, notadamente nas referentes às prisões provisórias, cuja aplicação automática dispensava, em certas hipóteses, qualquer justificativa assentada em razão de cautela.
Com o advento da Constituição da República em 1988, a proclamação de interesse oposto ao autoritarismo e a consagração de garantias a favor da liberdade individual, cujo fundamento está na dignidade da pessoa humana e tem como um de seus vetores o princípio da presunção de inocência, esculpido no artigo 5º, LVII, da CF e nos Pactos Internacionais dos quais o Brasil é signatário, impôs-se efetiva mudança na mentalidade dos operadores do Direito. Agora, a regra é a liberdade, a prisão é uma exceção, cujo fundamento decorre de sentença penal condenatória transitada em julgado, ou de uma razão de cautela que comprove a necessidade de sua decretação no curso do inquérito ou do processo criminal.
Reconhece-se então, a necessidade de uma releitura de várias normas dispostas no antigo Código de Processo Penal Brasileiro, para adequá-las ao atual paradigma constitucional.
Neste contexto, é que surge a necessidade de (re)discutir-se o conceito de "garantia da ordem pública", para delimitar sua aplicação como fundamento de um decreto de prisão preventiva, pois, o seu conceito que sempre foi de difícil interpretação, dando margem a arbitrariedades, esbarra em postulados constitucionais, devendo-se verificar até mesmo sua natureza jurídica, para saber se a luz destes postulados pode ser considerada uma verdadeira razão de cautela.

2 – Natureza jurídica da "garantia da ordem pública".

Entre os juristas brasileiros que se insurgiram contra a prisão preventiva com fundamento na "garantia da ordem pública", destaca-se Gomes Filho (1991), que demonstrou-nos não possuir a idéia de "ordem pública" caráter instrumental relacionado com os meios e fins do processo, veja-se:

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À ordem pública relacionam-se todas aquelas finalidades do encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter cautelar propriamente ditas, mas constituem formas de privação da liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, então, em "exemplaridade", no sentido de imediata reação ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justiça da sociedade; ou, ainda, em prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitar novos crimes; uma primeira infração pode revelar que o acusado é acentuadamente propenso a práticas delituosas ou, ainda, indicar a possível ocorrência de outras, relacionadas à supressão de provas ou dirigidas contra a própria pessoa do acusado. (GOMES FILHO, 1991, p. 67-68)

Delmanto Júnior (1998), comentando a decretação da prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, considera

ser indisfarçável que nesses termos a prisão preventiva se distancia de seu caráter instrumental – de tutela do bom andamento do processo e da eficácia de seu resultado – ínsito a toda e qualquer medida cautelar, servindo de instrumento de justiça sumária, vingança social etc. (DELMANTO JUNIOR, 1998, p.156)

Assim, dúvida não resta que falta à prisão preventiva decretada com base na "garantia da ordem pública" caráter instrumental inerente a toda medida cautelar, pois, esta visa assegurar os meios e os fins do processo, ao passo que na "ordem pública" não se vislumbra este caráter, não possuindo tal expressão limites rígidos para a sua definição, dando azo ao arbítrio e a casuísmos na restrição da liberdade.
O apelo à forma genérica e retórica da "garantia da ordem pública" representa a possibilidade de superação dos limites impostos pelo princípio da legalidade estrita, propiciando um amplo poder discricionário ao juiz com "uma destinação bastante clara: a de fazer prevalecer o interesse da repressão em detrimento dos direitos e garantias individuais". (GOMES FILHO, 1991, p. 66)

3 – Interpretações dadas à "garantia da ordem pública".

A "garantia da ordem pública" será chamada a socorrer diversas interpretações a ela dada, com os mais diversos fins, havendo principalmente na jurisprudência, enorme casuísmo no trato da matéria, conduzindo a interpretações as mais variadas, o que gera uma insuportável insegurança jurídica no trato de tema tão importante, qual seja, a privação da liberdade antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Do resgate das expressões utilizadas para dar significado à "garantia da ordem pública", constata-se que as mesmas são em verdade fórmulas vazias e sem conteúdo processual, como por exemplo, a ‘potencialidade lesiva do crime’ ou ‘gravidade do delito’, a ‘preservação da credibilidade na Justiça’, a ‘periculosidade do agente’ ou ‘reiteração criminosa’, o ‘clamor público’, entre outras presentes na jurisprudência ^[1].
A ‘potencialidade lesiva’ ou ‘gravidade do delito’, ao nosso ver, não poderá servir de base para a manutenção da prisão de alguém, afinal, isto por si só não enseja a custódia do agente, uma vez que não mais existe prisão preventiva obrigatória para crimes graves na legislação brasileira, devendo-se demonstrar no caso concreto, quais elementos indicam o periculum libertatis. Veja-se a orientação do Supremo Tribunal Federal:

"A gravidade do crime imputado ao réu, por si só, não é motivo suficiente para a prisão preventiva". STF, HC. nº 67.850-5 ^[2].

O argumento de que a necessidade de ‘preservação da credibilidade na justiça’ pode acarretar a prisão para "garantia da ordem pública", é dos que mais atenta contra os princípios processuais penais cautelares, pois, "a prisão preventiva não pode ser instrumento da ação judicial para servir a essa pobreza cultural que exige cadeia imediatamente para todo e qualquer acusado..." ^[3]. A via da ‘exemplaridade’ e da ‘satisfação do sentimento de justiça’, não são fundamentações coerentes para a prisão preventiva, pois, tratam-se de aplicação de uma justiça sumária, que viola o devido processo legal e a presunção de não-culpabilidade.
O argumento relativo à ‘periculosidade do agente’, que visa fundamentar a prisão preventiva para que o agente não ‘volte a delinqüir’, não ‘prossiga na reiteração criminosa’ ou não ‘consume um crime tentado’, acarreta verdadeira presunção de culpabilidade, conforme Delmanto Junior
Sem dúvida, não há como negar que a decretação de prisão preventiva com o fundamento de que o acusado poderá cometer novos delitos baseia-se, sobretudo, em dupla presunção: a primeira, de que o imputado realmente cometeu um delito; a segunda, de que, em liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, praticará outro crime ou, ainda, envidará esforços para consumar o delito tentado. (...) Com a referida presunção de reiteração, restariam violadas, portanto, as garantias constitucionais da desconsideração prévia de culpabilidade (Constituição da República, art. 5º, LVII) e da presunção de inocência (Constituição da República, art. 5º, § 2º, c/c os arts. 14, 2, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, e 8º, 2, 1ª parte, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos). (DELMANTO JUNIOR, 1998, p. 152-153)
Afirma ainda o autor que neste caso, a prisão preventiva perde seu caráter cautelar de tutela da efetividade do processo transformando-se em meio de prevenção especial e geral, fins exclusivos da sanção penal, configurando verdadeira punição antecipada. (DELMANTO JUNIOR, 1998, p. 165)
No mesmo sentido é a opinião de Almeida (2003) e Lopes Júnior (2005) ao considerar que manter "uma pessoa presa em nome da ordem pública, diante da reiteração de delitos e o risco de novas práticas, está se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal" (LOPES JÚNIOR, 2005, p. 203).
Também é amplamente contestado talvez seja esta a fórmula mais criticada, ventilar que o ‘clamor público’ pode fundamentar a prisão preventiva. Isto, pois, ‘ordem pública’ e ‘clamor público’ são coisas distintas e este não implica necessariamente naquele. Ademais, na maioria dos casos concretos, não se vislumbra qualquer alteração excepcional no bojo social, que não seja a decorrente de qualquer delito que se cometa. Conforme Lopes Júnior,
é inconstitucional atribuir à prisão cautelar a função de controlar o alarma social, e por mais respeitáveis que sejam os sentimentos de vingança, nem a prisão preventiva pode servir como pena antecipada e fins de prevenção, nem o Estado, enquanto reserva ética, pode assumir papel vingativo. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 206)

4 - Conclusões

1. A "garantia da ordem pública" não possui caráter cautelar propriamente dito, tendo na verdade finalidades que ora são meta processuais, ora são exclusivas das penas.
2. As interpretações dadas à expressão "garantia da ordem pública" são violadoras do princípio da presunção de inocência, pois, ou desconsideram a avaliação da necessidade da medida, ou se fundam em presunções e antecipações do juízo de culpabilidade.
3. Devemos na interpretação e aplicação das medidas cautelares, nos libertarmos dos resquícios do autoritarismo e assimilarmos a nova orientação constitucional, lembrando-nos sempre que, dentro deste novo paradigma, os fins nunca podem justificar os meios.
4. PORPOSIÇÃO: Não sendo a "garantia da ordem pública" uma Razão de Cautela propriamente dita, a mesma não deve ser suficiente à decretação da prisão preventiva, só podendo ser decretada a prisão em um caso concreto, quando existir um fundamento de natureza realmente cautelar, que demonstre risco à efetividade do processo.

SILVA, Bruno César Gonçalves da. Uma vez mais: da garantia da ordem pública como fundamento de decretação da prisão preventiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 730, 5 jul. 2005. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/6965>. Acesso em: 1 mar. 2011.

Cláusula restritiva de seguro deve ser conhecida no momento da contratação

A seguradora deve prestar ampla informação das cláusulas limitativas do seguro no momento da proposta, e não apenas após a celebração do contrato, quando envia para a residência o manual do segurado. A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o esclarecimento posterior das cláusulas restritivas do seguro viola a boa-fé, de modo que é ilegal a exclusão do benefício com o argumento de agravamento do risco.

A beneficiária de um seguro por morte ingressou com uma ação de cobrança depois que a seguradora recusou-se a pagar o equivalente a R$ 50 mil de indenização pelo falecimento do segurado após um acidente de trânsito. A seguradora alegou que a vítima estava sob o efeito de bebida alcoólica quando do sinistro, infringindo as normas das condições gerais do seguro e do Código Brasileiro de Trânsito (CBT), argumento que obteve êxito em segunda instância.

Em primeira e segunda instâncias, o pedido de pagamento da indenização foi negado. Para o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, “o motorista que se embriaga voluntariamente e conduz seu veículo em contramão direcional agrava o risco, propiciando a perda do direito da indenização”. A defesa da beneficiária interpôs recurso no STJ com o argumento de que as cláusulas limitativas da cobertura deveriam constar expressamente do contrato, e não serem encaminhadas posteriormente no manual do segurado.

Segundo o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, não há nos autos nenhuma menção relativa ao suposto nexo causal entre a embriaguez e o acidente de carro. O segurado faleceu em decorrência de traumatismo craniano.

O ministro observou que o processo trata da “ausência da correta informação ao segurado na ocasião da celebração do seguro, e não das normas restritivas ali constantes”. Assim, por se tratar de relação de consumo, o ministro Salomão constatou que a eventual limitação do direito do segurado deveria ser redigida de forma clara e com destaque e ser entregue ao consumidor no momento da contratação, não sendo admitida a entrega posterior.

De acordo com o artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), “os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio do seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”.

Segundo trecho da sentença, as cláusulas foram impressas em letras pequenas e sem destaque, dificultando a leitura e compreensão. O manual somente teria sido entregue quando já celebrado o contrato e impressa a apólice. O artigo 54, parágrafo 3º, do CDC estabelece que as cláusulas que impliquem limitação de direito do consumidor devem ser redigidas com destaque, permitindo o rápido entendimento por parte do segurado.

O ministro Salomão asseverou que a boa-fé objetiva impõe a adoção de uma conduta leal aos contratantes, funcionando como um limite ao exercício abusivo do direito assegurado em contrato, não podendo o contrato ser exercido de forma a subtrair do negócio sua finalidade precípua. A seguradora deve pagar a indenização por morte no valor estipulado no contrato, com correção monetária e juros moratórios.

Fonte : STJ

Artigos Jurídicos Direito do Consumidor Defesa do Consumidor DA COBRANÇA E DO PROTESTO INDEVIDOS, E DA REMESSA AOS ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO POR PARTE DE INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS, FINANCEIRAS E CREDITÍCIAS E SUA REPARAÇÃO

Da medida antecipatória de tutela em casos de cobrança ilegal, protesto indevido e do lançamento do nome do consumidor nos SPC/SERASA e outros.

Em se tratando de direito de evidente verossimilhança, a tutela antecipatória encontra amparo no art. 84, do CDC, devendo a narrativa da petição inicial do consumidor atingido pela cobrança e protesto indevidos, e ainda, pela remessa aos órgãos de restrição ao crédito por parte de instituições bancárias, financeiras e creditícias, se lastrear na vulnerabilidade da parte em relação às instituições mencionadas, consoante a redação do art. 4°., VII do CDC.

Também com espeque no art. 273 da processualística civil pátria, poderá ser concedido o pedido de tutela antecipada para que o nome do consumidor não figure nos cadastros de devedores do SPC e do SERASA, do protesto de titulo indevido decorrente de dívida já quitada e inexistente(s), ou de dívida paga e/ou inexistente que vem sendo cobrada(s) pelas instituições financeiras, bancárias e creditícias.

Cumpre-nos o dever de enfatizar, que é perfeitamente cabível a antecipação dos efeitos da tutela de mérito em sede dos Juizados Especiais. O Enunciado n.º 6 da 1.ª Reunião realizada com os Juízes de Varas Cíveis e dos Juizados Especiais do Rio de Janeiro em dezembro de 1995, estabeleceu que: “É compatível com o rito estabelecido pela Lei nº 9.099/95 a tutela antecipada a que alude o art. 273 do CPC”.

Consoante os Enunciados VIII do I Encontro dos Magistrados dos Juizados Especiais do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe que: “São cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória em sede dos Juizados Especiais cíveis." e o de n.º 11 do II Encontro de Juízes dos Juizados Especiais, em que: "É possível a determinação de medidas provisórias de natureza acautelatória no processo de conhecimento, de ofício, pelo Juiz."

E, ainda:

Enunciado 26 FONAJE – São cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória nos Juizados Especiais Cíveis, em caráter excepcional.

Neste sentido:

TUTELA ANTECIPATÓRIA. MEDIDA CAUTELAR. CONCESSÃO PARA EVITAR FRUSTRAÇÃO DE DIREITO. POSSIBILIDADE. CPC, ART. 273. Justifica-se a antecipação da tutela, principalmente nas medidas atípicas, quando se apresenta como única forma de se evitar a frustração do direito. (2º TACSP, AI 468201, Rel: Juiz Paulo Hungria, j:, D.J. 07/02/97)

Se o consumidor dos serviços prestados pelas instituições financeiras, bancárias e creditícias tem o nome indevidamente inscrito no cadastro dos maus pagadores ou seu nome protestado em decorrência de dívida já paga, ou ainda, é cobrado indevidamente por dívida quitada ou inexistente, são abusivos e ilegais os atos praticados e levados a efeitos por essas, o que caracteriza danos e lesão de difícil para a pessoa dos usuários de mencionados serviços.

2. Dos requisitos para o requerimento e concessão da medida antecipatória de tutela em casos de cobrança ilegal e da inserção do nome do consumidor em órgãos de cadastro de negativação.

Para excluir o nome dos consumidores seja do protesto indevido, seja dos órgãos de cadastro de negativação, decorrente(s) de despesas/dívidas já quitadas de serviços prestados por instituições bancárias, financeiras e creditícias, senão vejamos os procedimentos a serem adotados para concessão da tutela:

A) O direito deverá ser evidente, uma vez que se demonstrado o pagamento integral do débito, não há o que se falar em falta de pagamento por parte do consumidor, não havendo débito em atraso, não assiste razão em negativar o nome ou protestar título, incluindo em cadastros de maus pagadores, como é de costume de tais instituições

Ainda no espírito de proteção e defesa consumerista, faz‑se mister referenciar o § 3.º do art. 43 da Lei 8.078/90, que prima pela exatidão dos cadastros de consumidores, bem como ainda o art. 73 que tipifica como ilícito penal a abstenção de correção de dados em cadastro de consumidores e o inc. XI do art. 13 do Dec. n.º 2.181/97, que organiza o SNDC, que considera prática infrativa "elaborar cadastro e dados de consumidores irreais ou imprecisos" (STJ, REsp. n.º 170.281/SC, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 21/09/1998).

B) Comprovação das cartas de cobrança remetidas para o consumidor e, principalmente, das de órgãos de cadastrais de negativação e de cartórios de protesto, que este deve acostar com a inicial, com o fim precípuo de denotar a mais pura e simples vontade das citadas instituições, em não satisfazendo seu pleito, de proceder de tal forma, sabendo que estão praticando ilícito.

C) Insta salientar que o consumidor é um indivíduo que sempre honrou com seus compromissos, máxime quando se tratava do serviço contratado junto às instituições alhures, até porque a manutenção do funcionamento desse serviço era de primordial importância no desenvolvimento de suas atividade laborais.

D) Comprovar o consumidor, que a cobrança de dívidas inexistentes em decorrência da quitação ou por outro motivo, por parte da referidas instituições, usando de sua posição de supremacia na relação consumerista, vem o coagindo de qualquer forma, que in casu se encontra cabalmente incorreto, provoca a quebra do princípio da boa-fé e do equilíbrio econômico-financeiro nas relações de consumo.

E) Deveras, a conduta das instituições supracitadas em pressionar o consumidor ao pagamento do seu suposto crédito, viola, entre outros, os princípios da inafastabilidade do poder judiciário (art. 5º, XXXV, CF/88), bem como o da autotutela, além de violar o princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF/88), pois aos credores não é facultado o recebimento dos seus créditos hipoteticamente inadimplidos, sem valerem-se do Poder Judiciário, devendo, portanto, a justiça resguardar a isonomia entre os credores em si.

Com isso, amparado no artigo 84, § 3º do CDC c/c art. 273 do CPC, fará jus à parte ofendida pelo ato praticado contra si, a concessão de mandado de liminar antecipatória de tutela, tendo em vista que o periculum in mora, o fumus boni iuris, a verossimilhança dos fatos apresentados e hipossuficiência do consumidor em relação as instituições bancárias, financeiras e creditícias, que se encontram interligados, devem se encontrar preenchidos. Neste caso, não se pode cogitar na hipótese de apenas um deles. Assim, o Julgador deverá deferir a medida, eis que se denegar significa na prática privar o consumidor da prestação da tutela jurisdicional, garantida nos incs. XXXII e XXXV, do art. 5.º da CRFB/88, haja vista que eventual decisão definitiva favorável, se não precedida de liminar, restará dificilmente exeqüível.

3. Da Cobrança indevida e ilegal por parte das instituições bancárias, financeiras e creditícias.

A cobrança indevida, uma vez que a dívida encontrava-se integralmente paga e o fato das instituições bancárias, financeiras e creditícias contactar e enviar correspondências cobrando o pagamento, configura-se a penalidade imposta no código civil no artigo 940.

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Sendo assim, conforme preceitua o dispositivo acima mencionado e, o artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, deve o fornecedor do produto ou do serviço restituir ao consumidor daquilo que efetivamente cobrou.

Neste caso, o valor da cobrança indevida na data da inscrição nos órgãos de proteção ao crédito ou do protesto indevido por parte das instituições financeiras, bancárias e creditícias deverá ser restituído em dobro ou não, a título de penalidade por cobrança de dívida já paga.

4. Dos danos morais em decorrência da cobrança ilegal, do protesto indevido e do lançamento do nome usuários dos serviços prestados por instituições bancárias, financeiras e creditícias nos cadastros de devedores.

A obrigatoriedade de reparar o dano moral está consagrada na Constituição Federal, precisamente em seu art. 5º, onde a todo cidadão é "assegurado o direito de resposta, proporcionalmente ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem" (inc. V) e também pelo seu inc. X, onde: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

Da mesma forma, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) também prevê o dever de reparação, posto que ao enunciar os direitos do consumidor, em seu art. 6º, traz, dentre outros, o direito de "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos" (inc. VI) e "o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada à proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados" (inc. VII).

Tendo em vista que a inscrição indevida do nome do consumidor nos órgãos de restrição ao crédito caracteriza ato ilícito, também cabe o dever de reparar, com base no art. 186 do Código Civil. E essa reparação consiste na fixação de um valor que seja capaz de desencorajar o ofensor ao cometimento de novos atentados contra o patrimônio moral das pessoas.

Quanto a inscrição indevida no cadastro de mau pagadores JOÃO ROBERTO PARIZATTO (Dano Moral, 1998, Edipa, p. 10 e ss.), decorrente a protesto indevido de título referente a cobrança ilegal , isto é sem causa, conclui este que ocorrerá um dano à pessoa, seja ela física ou jurídica, afetando sua reputação, seu bom nome, sua moral e sua honra, já que neste casos, o protesto levado a efeito, os cartórios por serem interligados aos sistema dos órgãos de restrição ao crédito, acabando comunicando-os, ficando o protestado impedido de efetivar transações de natureza civil, comercial e bancária.

5. Da prova dos danos morais em decorrência da cobrança ilegal, de protesto indevido e do lançamento do nome do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito:

Desde logo, que a própria lei já prevê a possibilidade de reparação de danos morais decorrentes do sofrimento, do constrangimento, da situação vexatória, do desconforto em que se expõe os usuários dos serviços de tais instituições.

Como a lei prevê a possibilidade de reparação nestes casos, o dano moral nos casos de cobrança ilegal, de protesto indevido e do lançamento do nome do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito dispensa prova em concreto. Na verdade, segundo CARLOS ALBERTO BITTAR (Reparação Civil por Danos Morais, São Paulo: RT, 1993, p. 204), prevalece o entendimento de que no dano moral, por ser objetiva a sua responsabilidade, no atinente as questão de provas, por se tratar de presunção absoluta, afasta a apresentação destas, não sendo, outrossim, necessária a prova do dano patrimonial.

De há muito o STF através de seus precedentes, já firmou entendimento que "a indenização, a título de dano moral, não exige comprovação de prejuízo" (RT 614/236), por ser este uma conseqüência irrecusável do fato e um "direito subjetivo da pessoa ofendida" (RT 124/299).

As decisões judiciais partem do princípio de que a prova do dano (moral) está no próprio fato, "não sendo correto desacreditar na existência de prejuízo diante de situações potencialmente capazes de infligir dor moral. Esta não é passível de prova, pois está ligada aos sentimentos íntimos da pessoa. Assim, é correto admitir-se a responsabilidade civil, p. ex., na maioria dos casos de ofensa à honra, à imagem ou ao conceito da pessoa, pois subentendem-se feridos seus íntimos sentimentos de auto-estima (CRJEC – Recife, 3ª Turma, Rec. 228/98, rel. Juiz Demócrito Reinaldo Filho, j. 20.08.98, DJ 21.08.98).

Portanto, devem os usuários dos serviços prestados pelas instituições financeiras, bancárias e creditícias, anexar com seu procedimento judicial cópia da documentação que demonstre e comprove que o pagamento do(s) débito(s) que vem sendo cobrados indevidamente, anexar ao pedido inicial a prova de inscrição de seu nome no cadastro de proteção ao crédito e do protesto decorrentes deste fato.

6. Do valor da indenização dos danos morais em decorrência da cobrança ilegal, do protesto indevido e do lançamento do nome consumidor no SPC/SERASA e outros.

Quanto ao valor da indenização, temos que diante da disparidade do poder econômico existente entre as instituições financeiras, bancárias e creditícias e o consumidor-usuário de tais serviços, e tendo em vista o gravame produzido à honra destes, considerado e pressupondo que estes sempre agem honesta e diligentemente, pagando suas dívidas e procurando evitar que seus nomes sejam indevidamente levado ao rol dos desonestos, mister se faz que o quantum indenizatório corresponda a uma cifra cujo montante seja capaz de trazer a devida pena àquelas, e de persuadi-las a nunca mais deixarem que ocorram tamanhos desmandos contra as pessoas que, na qualidade de consumidores, investem seu dinheiro e se relacionam com as mesmas.

Desta feita que na grande maioria das vezes, os consumidores-usuários dos serviços das instituições financeiras, bancárias e creditícias fazem jus, como forma de indenização pelo dano moral, a um valor módico que tenha cunho de penalizar aquelas devidamente, quantia esta combatível com a capacidade pagadora do lesante e capaz de lhe atribuir pena satisfatória por sua negligência e imprudência, sem acarretar o enriquecimento sem causa dos usuários de tais serviços autor.

7. Da jurisprudência em relação aos danos morais em decorrência da cobrança ilegal, de protesto indevido e da inclusão do nome dos usuários dos serviços das instituições financeiras, bancárias e creditícias em órgãos de restrição ao crédito.

A jurisprudência dos Tribunais é dominante no sentido do dever de reparação por dano moral, em especial nos casos de inscrição indevida nos cadastros de proteção ao crédito, destacando-se dentre muitos, os seguintes:

EMENTA: INDENIZACAO. DANOS MORAIS. COBRANCA E NEGATIVACAO INDEVIDAS. RESSARCIMENTO. VALOR. I - O FATO DO RECORRENTE NAO TER ATENDIDO AOS SUCESSIVOS PEDIDOS DE CONCELAMENTO DO CONTRATO PELA RECORRIDA E CONTINUADO AS INDEVIDAS, ALEM DE NEGATIVAR O NOME DA MESMA, INJUSTIFICADAMENTE, CARACTERIZA PREJUIZO MORAL DA AUTORA, QUE DEVE SER INDENIZADO. (...) (COMARCA: GOIANIA; ORIGEM: TURMA JULGADORA RECURSAL CIVEL DOS JUIZADOS ESPECIAIS; FONTE: DJ 14289 de 14/06/2004; ACÓRDÃO: 21/05/2004; RELATOR: DR(A). SALOMAO AFIUNE; RECURSO; 200400305466 - RECURSO CIVEL)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES SUSCITADAS PELO APELANTE. COBRANÇA INDEVIDA DE PARCELAS QUITADAS E INCLUSÃO DE NOME NO SPC. DANO MORAL. COMPROVADO. APELAÇÃO IMPROVIDA. (TJMA; AP. CÍVEL; n° do Proc.: 59001996; Rel.: ARTHUR ALMADA LIMA FILHO; Publicação: 18/11/96; 2ª CÂM. CÍVEL)

RESPONSABILIDADE CIVIL - Perdas e danos morais – Apontamento indevido de débitos, pelo Banco, enviando o nome do acionante ao SPC e ao SERASA - Situação que provocou restrições indevidas ao autor, vulneradoras do seu direito de crédito, financiamento, reputação e honra-dignidade, frente à situação constrangedora criada por erro do banco - Dano moral configurado - Presunção absoluta, dispensando prova em contrário - Desnecessidade de prova de dano patrimonial – Ação procedente - Juros moratórios devidos, à taxa de 6% ao ano a partir da citação e elevação da verba honorária justificada, a 15% sobre o valor da condenação corrigida - Recurso do autor parcialmente provido, restando improvido o interposto pelo réu. (Ap. n. 710.728/0 - SP, 9ª Câm. Extraordinária "A" do 1º TACivSP, v.u., j. 18/11/1997, Rel. Juiz Armindo Freire Mármora.).

INDENIZAÇÃO. PROTESTO INDEVIDO. CHEQUE.

O protesto indevido de título de crédito, no caso, cheque fraudado em nome de pessoa que não é cliente do banco, acarreta danos morais. Contudo, a indenização deve cumprir, com razoabilidade, duas formalidades, quais sejam, punir o ato ilícito cometido e reparar a vítima pelo sofrimento moral experimentado. Assim, a Turma reduziu o valor da indenização para dez mil reais atualizados monetariamente a partir da data deste julgamento e acrescidos de juros de mora a contar da citação. REsp 792.051-AL, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 27/5/2008.

8. CONCLUSÃO.

Diante do exposto acima, possuem o pleno direito os consumidores-usuários dos serviços das instituições financeiras, bancárias e creditícias requerem por meios de procedimentos judiciais a condenação das referidas instituições no dever de indenizar pelos danos morais quando ocorre a inserção indevida do nome dos mesmos nos órgãos de restrição de crédito, pela cobrança indevida e ilegal e, pelo protesto indevido de títulos advindos de cobranças indevidas.

Outrossim, deve-se levar em conta, ainda, o poder econômico das mencionadas instituições e o fato de que a função sancionadora que a indenização por dano moral buscada, só surtirá algum efeito se atingir sensivelmente o patrimônio dessas, de forma que o coíba a deixar que muitas das vezes a desorganização prejudique toda a coletividade que com elas mantenham relação de consumo.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CONTRATO DE ADESÃO * LEI 8.078 DE 11 DE SETEMBRO DE 1990

CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE BENS:

Se você compra um BEM MÓVEL ou IMÓVEL,(acessem a 1ª parte do Estudo para ver o significado desses bens - Significados de BEM MÓVEL E IMÓVEL) através de prestações, se você deixa de pagá-las, não haverá a perda total do que você pagou,se o Credor estiver pleiteando a resolução do Contrato ou a retomada do produto alinenado.

Na casa própria, aquilo que você pagou, sendo retomado o imóvel esses valores serão reembolsados. Podemos ver essa menção no Art. 51, Inciso II, do CDC.

Isso acontecerá tanto para uma casa, um carro, ou qualquer outro objeto que você adquirir por financiamento.
§ 1° (Vetado).

§ 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.
§ 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional.

CONTRATOS DE ADESÃO:

Esse é um Contrato que traz consigo um número significativo de abusividades, uma vez que é um método que induz o consumidor a erro, a partir do momento em que as pessoas o recebem em casa ou no trabalho, consumam os bens objeto do respectivo Contrato, e não sabem.

Ex. Se você recebe um Cartão de Crédito com demonstrações de otimismo e felicitando-o a ter crédito, cuidado, não o desbloqueie. Se você desbloqueá-lo, lá na empresa do Cartão já será sinalizado que você ADERIU ao uso, e assim, começará a chegar anuidades, taxas e taxhinhas, e você ficará apavorado. Assim, se isso acontecer, ligue logo para o telefone da Administradora do Cartão e se eles não resolverem dirija-se ao Procon e eles o orientarão.

No CDC encontramos o CONTRATO DE ADESÃO no Art. 54. Vê-se neste artigo que as cláusulas são estabelecidas unilateralmente, como os Contratos de Planos de saúde,telefonicas, Cartões, Financiamentos, etc.

Vemos também que neste dispositivo legal descobrimos a possibilidade de pleitear a modificação ou revisão de cláusulas, conforme preceitua o Art. 6º Inciso V, do CDC.

Conforme Art. 18 § 1° do CDC, se o fornecedor não cumprir sua obrigação no prazo de 30 dias o consumidor poderá escolher um dos Incisos - I,II,III,de acordo com sua conveniência.Mas, no § 2° do Art. 18 verifica-se que o fornecedor e o consumidor poderão convencionar outros prazos além dos estipulados nos Artigos mencionados, isto é, poderão fazer também um acordo.

Acontece que para os CONTRATOS DE ADESÃO somente o consumidor poderá convencionar um prazo de prolongação, alteração, de extensão, e em Instrumento em separado.

Ressalvo que as cláusulas contratuais deverão ser interpretadas da maneira mais favorável para a parte hipossuficiente na relação de consumo, ou seja, os consumidores. Art. 47,do CDC.

A obrigatoriedade de os mesmo possuírem uma redação clara em caracteres ostensivos e legíveis, é um ponto fundamental à todos os CONTRATOS, inclusive ao de ADESÃO - .§3° do Art. 54,do CDC.

No § 2º desse artigo, demonstra que o legislador atribuiu a opção de resolução ou manutenção (cláusula resolutória alternativa) apenas por vontade do consumidor, observado, também, a obrigatoriedade da devolução das quantias pagas pelo consumidor monetariamente atualizadas, em caso de reembolso.

Cláusula Resolutória mencionada no § 2° do Art. 54, significa que se um dos Contraentes descumprir sua obrigação este Contrato será rescindido. Porém é ato de ESCOLHA do Consumidor , para que faça constar no Contrato. Obs. As quantias já pagas deverão ser devolvidas,se for o Consumidor que inadimpliu. Artigos 51,II e 53 do CDC.

§ 4º - Havendo cláusulas de limitação de direitos do Con sumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

§ 5° - Foi vetado.

Como condenar um inocente

Hoje eu lembrava da palestra “Como condenar um inocente” no Seminário do IBCCRIM, com o palestrante Richard Lampert, em 2007.

Especialista na aplicação de estatisticas e ciencias sociais nas cortes, demonstrou de forma impressionante a importancia do DNA na instrucao criminal. Segundo seus estudos foram pelos menos 300 inocentes nos ultimos anos condenados à morte antes do descobrimento dessa nova tecnologia e que foram felizmente postos em liberdade com esta contra-prova.

Ficou evidente ainda que o ser humano é o ” fator-complicador” na instrucao criminal. Nao só a promotoria mas tambem a defesa uma vez que, com os processos semelhantes, deixa de trabalhar de forma individual, onde muitas vezes nem mesmo a defesa acredita no réu e tendo o corpo de jurados e promotor de justiça se tornado meros ” repetidores’ de sentenças, nao atentando detalhes, sem se procupar com o caso concreto, mas apenas comparando com os processos anteriores que trabalharam ou tomaram conhecimento.

É uma pena que só podemos olhar de longe essa realidade, essa possibilidade de corrigir erros uma vez que no Brasil, com rarissimas exceções, nem mesmo conseguimos finalizar um processo, isto sem contar que nossa “perícia” é mal aparelhada.

Bom, enquanto isso aprecio as maravilhas do mundo moderno, sempre na expectativa de estar vivo quando da chegada desses impressionantes recursos por estas bandas....

Direito Penal do Amor

Vendo as imagens da guerra urbana vivida no Rio de Janeiro, que revelam uma sucessão de atos atrozes os quais atentam diretamente contra os irmãos cariocas, mas chocam toda a sociedade brasileira, demonstrando os caminhos que estamos trilhando e o que nos espera no futuro próximo, confesso, para a minha própria surpresa, que não mais me assusto, por uma razão muito simples. A lide forense na seara criminal me faz vivenciar esse cotidiano, em menor grau que a concentração vivenciada pelos co-irmãos cariocas, mas de mesma intensidade, pois uma coisa é fato: o crime está encalacrado na cultura e na memória da sofrida sociedade brasileira e recebe fortes estímulos para crescer e ganhar musculatura. Isso é fato. O crime grassa e aumenta em progressão geométrica no país, pois alimentado nas duas pontas: a miséria social em que vive a maior parcela dos criminosos, desprovidos de ações de estado que retire o povo do limbo aliada à timidez no combate à criminalidade. Quanto a esta última, temos o dever de deixar o rei nu. Na seara do direito criminal, de 1988 para cá, após o advento da Constituição Brasileira, alguns juristas, intérpretes da lei, ou maliciosamente, em causa própria, ou de modo inocente, mas para estarem na moda, começaram a lançar um movimento denominado Direito Penal Mínimo, Direito Penal Moderno, Direito Penal Constitucional (em uma visão estrábica e interesseira da Constituição). Para estes "estudiosos", aqueles que não rezam nesta cartilha, que lutam por um tratamento penal mais rigoroso para os criminosos perigosos, violentos, que transgridem com seus crimes os laços mais elementares de fraternidade, de convívio social minimamente harmônico, são rotulados de "nazistas", implacáveis e defensores de um tal Direito Penal do Inimigo, como rotularam. Pois é, caro amigo, a moda pegou. Ganhou coro nas academias de direito e recebe aplausos em palestras, ganhando cada vez mais destaque nos manuais utilizados no curso de Direito Penal e Processual Penal ministrados pelo Brasil. Sob esse mesmo impulso, o Conselho Nacional de Justiça, com a aquiescência do Conselho Nacional do Ministério Público, vejam, passou a fazer mutirões carcerários para tirar dos "calabouços e masmorras" dos Estados da Federação, milhares de "inocentes" presos "injustamente", gabando-se de ter libertado 27.855 presos e concedido 48.873 benefícios, segundo os dados oficiais.
O Processo Penal dito "constitucional", em que a prisão é excepcionalíssima e a liberdade do criminoso é quase absoluta, faça o que fizer o latrocida, o homicida, o traficante, o estuprador, também virou moda, e ninguém pode ser preso senão depois do caso definitivamente julgado, o que leva, em média, 10 a 15 anos. Após algumas operações de sucesso da Polícia Federal e do Ministério Público, que desarticularam quadrilhas de colarinho branco, prendendo e punindo poderosos de todos os matizes, pseudoempresários de sucesso que parasitaram o estado por décadas, famílias aristocráticas nunca antes sujeitas à lei, políticos do mais alto escalão e autoridades de todos os poderes, saiu-se no Supremo Tribunal Federal com a pérola de que estávamos vivendo em um Estado Policial, um Estado de Exceção em virtude do excessivo rigor que o crime estava sendo combatido e, caso a Suprema Corte não se levantasse contra os supostos abusos, como a última tábua de salvação, as garantias dos cidadãos de bem e o Estado Democrático de Direito corriam sério risco. Pura balela e manipulação infeliz do que pretendem, em essência, a Constituição e o Estado Democrático de direito. A interceptação telefônica, que serviu como poderoso instrumento de combate ao crime em grandes investigações serviu de bode expiatório, foi a "bola da vez", e então grande parte dos homens da justiça, encastelados nos Tribunais, passaram a limitar, demasiadamente, esse meio de prova, que corre sério risco de extinção. O Poder Executivo Federal, isso mesmo, o Presidente da República, assinou, por anos seguidos, indultos natalinos, que colocaram milhares de bandidos nas ruas para desfrutarem do "nascimento do filho de Davi" em liberdade e, via reflexa, obrigaram os cidadãos de bem a trancarem-se em suas casas e redobrarem a cautela para, ao menos, passarem o natal vivo, com suas famílias. O Supremo Tribunal Federal, recentemente, admitiu, com efeitos para todo o país, que um traficante possa cumprir pena prestando serviços comunitários.
Estamos em plena guerra urbana e o que se vê, ao menos em nível de futuras alterações legislativas e nos salões dos Tribunais superiores são teorias cada vez mais libertárias, com maiores benefícios para os criminosos, numa tendência quase irreversível de enfraquecimento das instituições de segurança pública e dos instrumentos de combate ao crime. É quase um convite à delinquência. Nuncaantes na história desse país, parafraseando o timoneiro-mor do Brasil, se viu conjugado o verbo delinquir em todos os tempos. É a criminalidade do passado, do presente e, infelizmente, do futuro da nação. Não precisa ir longe nem ser doutor em direito penal para fazer um diagnóstico do cenário em que vivemos: O Código Penal Brasileiro é de 1940 e o Código de Processo Penal Brasileiro é de 1941. Isso mesmo. Literalmente do século passado. O problema é que a dinâmica social é assustadora, o crime de hoje não é o crime passional do Rio de Janeiro da bossa nova. Tais leis, nem de longe, se prestam para reger a sociedade em que vivemos. O processo penal padece de grave crise de efetividade, não acaba nunca, não se aplicam penas definitivas e, quando se aplicam, logo surge um rosário de recursos ou dezenas de benefícios a que o "reeducando" tem direito. Alguém aqui acha que esses facínoras que aterrorizam o Rio de Janeiro são réus primários? Claro que não. São conhecidos antigos da Justiça Penal, mas certamente foram beneficiados por uma liberdade provisória, uma saída temporária, um
Será que nossas esperanças no país do futuro serão correspondidas pelo deputado federal mais votado do Brasil, Francisco Everardo Oliveira e Silva, o humorista Tiririca? Será que, num passe de mágica, ele irá capitanear, em nome dos seus eleitores e de toda a sociedade brasileira, uma cruzada de combate à criminalidade organizada no glorioso Congresso Nacional? O cenário é preocupante. É isso, mas ninguém tem coragem de falar, pois a tropa de choque já tem o discurso pronto: é um acusador sistemático, sem humanidade. É um retrógrado, ultrapassado. É um nazista, que rasga a Constituição. Mas a Constituição, como manda seu preâmbulo, se destina a reger uma sociedade em harmonia, e o crime, hoje, tem balançado as estruturas da sociedade e colocado em xeque a própria existência do Estado. Eu tenho o direito de não ser assaltado, não ser morto por motivos banais, não ter meu filho violentado sexualmente, não ficar na mira de um revólver empunhado por um facínora. Isso é o mínimo que se deve assegurar à família brasileira, custe o que custar. Já são muitos os Joãos Hélios, os Tim Lopes, as Eloás, as Isabellas. Marcinho VP, Elias Maluco, Fernandinho Beiramar, Marcola, Cacciolla, Pimenta Neves tornaram-se heróis nacionais, símbolos de um sistema penal fracassado, que agoniza de joelhos frente à criminalidade impiedosa. Se o bandido tem direitos, o cidadão honesto e a sociedade ordeira também o tem e, na ponderação de valores, na balança da justiça, estes devem preponderar sobre aqueles. O fogo na casa do vizinho é ameaça de fogo na nossa casa. O caos do Rio de Janeiro, em pouco tempo, não será "privilégio" dos cariocas, mas se hoje já é vivido em menor escala em todo o país, logo se replicará se não se mudar o rumo drasticamente. É hora de os responsáveis pelos rumos do país tomarem as rédeas. O combate frontal ao crime no Rio deve ser uma oportunidade ímpar de mostrarmos uma face esquecida deste Brasil: um país que tem homens e mulheres, em sua imensa maioria, de bem. Um país no qual transgressões, de grande ou pequena monta, são punidas com rapidez, eficiência, de modo exemplar, na exata medida de seu impacto social. Um país em que se respeitam os direitos, mormente, daqueles que são cumpridores de seus papéis sociais. Um país no qual as autoridades, especialmente os pensadores e intérpretes da lei, cumpram fielmente a única missão que a Constituição verdadeiramente lhes delegou: a proteção incondicional da sociedade. Que sejam criados instrumentos capazes de fazer frente a essa criminalidade que granjeia. Que o Judiciário dê resposta às palavras de desespero que emanam das ruas. Que a leitura de uma sentença, de um acórdão, possa silenciar o estrondo da rajada de um fuzil. Como dizia um antigo professor, cujas lições são muito atuais, o Direito Penal é punitivo mesmo, por excelência, e toda e qualquer forma de se tentar maquiar esta realidade é uma utopia, que fica bem nas academias de direito, mas não casa com a realidade. Recuperação social, reeducação e prevenção são fundamentais, mas devem ser precipuamente analisadas e tratadas no estabelecimento e execução de
políticas públicas de fortalecimento social. O resto é retórica, é romantismo penal. Onde será que estão os ferozes defensores do Abolicionismo Penal, do Direito Penal Mínimo, do Direito Penal do Amor? Se, no Rio de Janeiro, trancados em suas casas, protegidos em bairros nobres, resguardados em seus carros blindados, sob pena de sofrerem um disparo de fuzil contra sua cabeça ou serem queimados em plena via pública. Realidade é isso. Já diz o ribeirinho do rio São Francisco: quer fazer justiça, basta colocar-se no lugar do outro. E não adianta me chamar de oportunista, pois o que retrato aqui, é o que sustento diuturnamente na lida criminal, de combate ao crime, como Promotor de Justiça – sentinela avançado na defesa da sociedade. Mas não bastam as lideranças agirem, pois é fato mais que provado que os representantes só agem quando os representados os impelem a tanto. As ações não devem ser somente dos detentores de poder (executivo, legislativo e judiciário). Talvez o maior erro seja nosso que, na qualidade de mandantes, não cobramos dos mandatários, até porque a sociedade não sabe bem o que cobrar. Não sabemos o que queremos. Não há bem delineada no país sequer uma política nacional de segurança pública. As contingências do poder, as nomeações por apadrinhamento, as substituições sucessivas de ministros e secretários de estado dão solução de continuidade a algo que deveria ser perene, permanente. É postulado comum que "quem não sabe o que quer, não reconhece quando encontra". Não sabemos o que queremos, ou, quando sabemos o que (segurança), não sabemos como alcançá-lo. A sociedade brasileira nunca discutiu a fundo essa chaga. Somos cidadãos acomodados. Não cobramos. Não vamos às ruas protestar contra leis absurdamente elaboradas, contra escândalos e mais escândalos, contra mensaleiros e esquemas, contra o crime que se espraia por todos os cantos e encontra seu principal terreno fértil no coração do cidadão individualista. Nunca ocupamos o Congresso Nacional pedindo um basta. Só temos vontade de fazê-lo, quando um dos nossos é vitimado. Apenas olhamos para nossos interesses e se estão bem, o resto deixa para lá. E, nesse pensamento, o todo, o coletivo paga um preço cada vez mais caro. A crise, na verdade, é de egoísmo, de individualismo, que tem sepultado preceitos básicos de vida coletiva, em sociedade, no qual o respeito ao direito do outro equivale ao respeito ao meu direito. Definitivamente:Se vis pace, para bellum!

Fábio Galindo Silvestre

Promotor de Justiça em Minas Gerais Pós-Graduado em Inteligência de Estado Membro do GNCOC – Grupo Nacional de Combate às Organizações Criminosas Membro do Intecrim – Instituto Brasileiro de Inteligência Criminal Membro da IALEIA – International Association of Law Enforcement Intelligence Analysts

PENSAMENTO DO DIA... BEM VINDO DEPOIS DE UMA LONGA MADRUGADA

“A experiência do advogado está sob o signo da humilhação. Ele veste, porém, a toga; ele colabora, entretanto, para a administração da Justiça; mas o seu lugar é embaixo; não no alto. Ele divide com o acusado a necessidade de pedir e de ser julgado. Ele está sujeito ao juiz, como está sujeito o acusado. O maior dos advogados sabe nada poder frente ao menor dos juízes, entretanto, o menor dos juízes é aquele que o humilha mais,”

“As misérias do Processo Penal”, Carnelutti